EL PROCESO JUDICIAL CON MENORES
1.-
EL NIÑO ANTE EL PROCESO JUDICIAL. Rol del Defensor.-
2.-
SISTEMA PENAL DE MENORES. BASES PARA UNA POSIBLE LEGISLACIÓN.- Por el Dr.
Arsenio Francisco Mendoza
3.-
LOS CASOS PERALTA. Por el Dr. José Atilio Álvarez.
EL
NIÑO ANTE EL PROCESO JUDICIAL.-
ROL
DEL DEFENSOR
Para definir el marco que contiene a nuestra actividad, partimos de la
base que el representante de la Defensa Oficial suele concentrar, en el ámbito
de las provincias, todas las funciones asignadas a esta parte del Ministerio
Público. Es decir que actúa como Defensor de Pobres y también de los incapaces,
incluyendo a los menores y a los enfermos mentales. A ello se le suele sumar la
tarea de contralor del Patronato del Estado.-
En el caso de los incapaces por la edad, tanto en el rol procesal como
en el extra procesal, el titular de la Defensa Pública, debe encontrar una
referencia normativa de primer rango para inspirar y orientar su actuación.
Importa señalar como preliminar que los niños ingresan al proceso
judicial solo por dos puertas: la del delito penal imputable, por un lado, y la
de la patria potestad por el otro. Dejo para el final el proceso penal y me
dedico ahora a lo que refiere la patria potestad.
Entendemos por tal al vínculo jurídico que existe entre los menores y
sus representantes legales, esto es sus padres.
Desde allí observo la existencia de tres ejes que se relacionan y sostienen íntimamente, y que permiten llenar el
contenido de esa relación dinámica que supone el vínculo jurídico de la patria
potestad. El punto inicial es la
conceptualización del niño como sujeto de
derecho, con la implicancia que ello tiene ya que supera la clásica
concepción de persona del Código Civil, sumándole las garantías y protecciones
propias del Derecho de Menores y de la Convención de los Derechos del Niño.
Esa definición que podemos adjetivar como estática, se corresponde con
una visión dinámica que emana de los contenidos que exhibe el interés superior, y que se puede resumir
en el mandato legal de preservar el
proceso de desarrollo personal con el fin de alcanzar la plenitud de las
capacidades. Ese proceso vivaz demanda
como piso de marcha la institución
familiar, hoy sometida a cambios permanentes que no siempre se formulan en
el interés de los hijos.
El concepto es introducido formalmente por la Convención de los
Derechos del Niños. La lectura ordenada de su articulado, facilita conformar
una grilla de indicadores que alimentan este concepto y que podemos describir
así:
1.
El niño es persona desde su concepción.
2.
Todos los niños son
iguales y no tienen distinción por sexo, raza, color,
idioma, religión, nacionalidad, etc.
3.
Todos los niños son sujetos
de los derechos que consagra la Convención.
4.
Tienen derecho a la
protección aún antes de nacer.
5.
Derecho intrínseco a
la vida.
6.
Derecho al nombre,
nacionalidad, a conocer los padres y ser cuidados por ellos,
o por la familia ampliada.
7.
Derecho a preservar las relaciones
familiares.
8.
Derecho a fijar la residencia
con uno de los padres y a tener contactos
y relaciones con el otro en caso de separación de estos.
9.
Derecho de entrar y salir
del país para reunirse con alguno de sus padres o con la
familia ampliada.
10.
Derecho a opinar
en todas los trámites que le afecten y a gozar de una representación
apropiada.
11.
Derecho a la libertad
de expresión.
12.
Libertad de pensamiento,
conciencia y religión.
13.
Libertad de asociarse
y celebrar reuniones pacíficas.
14.
Protección de injerencias
arbitrarias.
15.
Derecho a los medios
de comunicación.
16.
Derecho a que sus padres o representantes
sean asistidos por el Estado en el proceso de
crianza.
17.
Derecho al medio familiar.
18.
Protección especial del
impedido físico o mental.
19.
Derecho a la salud.
20.
Derecho de la
seguridad social.
21.
Derecho a un nivel
de vida adecuado para alcanzar su desarrollo
físico, mental, espiritual, moral y social.
22.
Derecho a la educación.
23.
Derecho al descanso,
esparcimiento, juego, y a la recreación propia de su edad.
24.
Derecho a la libertad
ambulatoria.
25.
Garantías del debido proceso;
principio de inocencia; defensa en juicio; no declarar; reserva de su vida
privada.
II.- INTERES SUPERIOR DEL
NIÑO
Es la misma convención que consagra este
concepto como superador del anterior principio favoris minoris, elaborado por la doctrina y la jurisprudencia en
forma pacífica. Allí encontramos material suficiente para conformar otra guía
con los indicadores que ayudan a definir este concepto:
1.
El niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su
personalidad, debe crecer en el seno de la familia,
en un ambiente de felicidad, amor y comprensión.
2.
Los Estados aseguran la protección y cuidado
necesario para su bienestar.
3.
El niño mental o físicamente
impedido deberá disfrutar de una vida plena y decente en condiciones que
aseguren su dignidad, le permitan llegar a bastarse a sí mismo y faciliten la
participación activa del niño en la comunidad.
4.
El niño tiene derecho a un nivel
de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y
social.
5.
El niño tiene derecho a la educación
que en su faz primaria debe ser obligatoria y gratuita para todos.
6.
La educación debe encaminarse a DESARROLLAR LA PERSONALIDAD, LAS APTITUDES Y LA
CAPACIDAD MENTAL Y FÍSICA DEL NIÑO HASTA EL MÁXIMO DE SUS POSIBILIDADES.
7.
El tiene derecho a la protección
contra cualquier trabajo que pueda entorpecer su educación, o que sea
nocivo para su salud o para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral o
social.
Se puede reflexionar que, así como en el
Derecho de la Navegación el principio que motoriza su autonomía es que la nave
debe llegar a destino, y en respuesta a ello se alteran concepciones clásicas y
se justifican soluciones de emergencia, en el Derecho de Menores, como si fuera
una réplica, aparece el principio dinámico del interés superior que da cuenta
de la necesidad que el niño alcance con su desarrollo la plenitud de sus
aptitudes y de la capacidad mental y física, hasta el máximo de sus
posibilidades. Cada niño es una universalidad y una individualidad en la que,
amén de su familia, la comunidad y el propio Estado garantizan ese pleno
desarrollo.
III.- LA INSTITUCION FAMILIA
El nombre jurídico del vinculo legal es
patria potestad y el asiento institucional de la misma es la familia.
Conciliar en una definición de familia
las innumerables alternativas que brinda la realidad y que ello conforme a
todos los que desde distintas ciencias comparten el abordaje de su
problemática, desborda el propósito de nuestra tarea.-
Intentamos acordar los contenidos de
algunas expresiones que nos resultan imprescindibles para delimitar esa
armonización que decimos al inicio, y para ello no podemos obviar los
enunciados normativos de los estatutos fundacionales o básicos de nuestro
sistema.
Sobre todo, cuando se han consagrado
derechos del niño a la familia, a la familia ampliada, a preservar las
relaciones familiares, a vivir y crecer
en familia; todo en un contexto cuyo objetivo principal es el interés superior
del niño.
Es
el contexto jurídico, el que nos brinda los parámetros imprescindibles para su
delimitación. Una forma de encontrar los componentes del concepto familia en el
derecho positivo, es averiguar sobre los presupuestos que se requieren para el
advenimiento de una persona, máxima expresión jerárquica en la escala de bienes
jurídicos a tutelar, reconocidos como
objetivos de nuestro sistema.
En
esa búsqueda, el primer peldaño es el texto constitucional, a la luz del cual
debemos localizar categorías axiológicas fundacionales, reconocidas por la
comunidad universal, como las que se incorporan por la vía del art. 75 inc. 22
Constitución Nacional.- Ello, sin perjuicio de las pautas que fijó el art. 14 bis: "protección
integral de la familia", o la imposición de medidas de acción positiva del
art. 75 inc. 23.-
La normativa internacional
constitucionalizada nos permite advertir que, en la Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre (Colombia 1947) ya se reconocía el derecho de toda persona a constituir familia,
elemento fundamental de la sociedad. Este concepto se reitera en casi todos los
acuerdos internacionales.
La Declaración Universal de Derechos
Humanos, también de 1948, agrega que el hombre y la mujer tienen derecho a
casarse y fundar una familia. La fórmula es repetida luego por el Pacto de
Costa Rica (1969) y por los acuerdos subsiguientes.
Dos documentos Americanos, al abordar la
fijación de deberes aportan precisiones. La Declaración Americana (art. 29)
dice que toda persona tiene el deber de convivir y que ello tiene por fin
desenvolver integralmente su personalidad, - función esta que se tipifica con
los roles de la familia -. Luego agrega los deberes recíprocos de padres e
hijos de asistirse, aclarando que estos últimos deben honrar a los primeros.
Tiempo después, el Pacto de Costa Rica, en materia de deberes, dispuso que toda
persona tiene deberes para con la familia (art. 31, pto. 1º); que los derechos
de unos encuentran su límite en los derechos de los otros y da como parámetro
la seguridad y las justas exigencias del bien común (pto. 2).
Desde otro ángulo, vemos que la
Declaración Universal proclama la igualdad de derechos de los cónyuges (art.
16) en tanto que el Pacto de Costa Rica suma la equivalencia de responsabilidades de los cónyuges (art. 17). Este
último incorpora el deber de protección a los niños, que debe ser acorde a su
condición (art. 19)
Es el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (NY 1966) que anexa un identificatorio más
cuando dice que la familia es un elemento natural y fundamental de la sociedad,
por lo que debe recibir la más amplia protección y asistencia, especialmente
para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de
los hijos a su cargo (art. 10).
El Protocolo adicional del Pacto de Costa
Rica (Salvador 1988) añade que el Estado debe velar por el mejoramiento de la
situación moral y material de la familia, e incorpora a los adolescentes, exigiéndole al Estado medidas
especiales de protección, a fin de garantizar la plena maduración de sus
capacidades física, intelectual y moral (art. 15). Este concepto ya endereza
hacia el sujeto especial derecho que consagra la Convención de los Derechos del
Niño un año después.
Adiciona la obligación de ejecutar
programas especiales de formación familiar a fin de contribuir a la creación de
un ambiente estable y positivo en el cual los niños perciban y desarrollen los
valores de comprensión, solidaridad, respeto, responsabilidad (art. 15). Más,
el art. 16 dice que todo niño, como tal, tiene derecho a la protección de la
familia, la sociedad y el Estado; a crecer al amparo y bajo la responsabilidad
de sus padres, que excepcionalmente el
niño de corta edad puede ser separado de su madre.
La Convención sobre la Eliminación de
Todas Formas de Discriminación contra la Mujer (1979) compromete la necesidad
de la educación familiar para que se comprenda la maternidad como función
social y para que se admita la responsabilidad común de hombres y mujeres en la
educación y desarrollo de sus hijos, atendiendo el interés de estos (art. 5
pto. b). Los puntos siguientes receptan la igualdad de hombre y mujer en los
derechos como progenitores, en el régimen económico de los bienes, el derecho
al apellido, etc.. El preámbulo innova cuando dice: reconociendo que para
lograr la plena igualdad entre el hombre y la mujer es necesario modificar el
papel tradicional tanto del hombre como de la mujer en la sociedad y en la
familia.
Llegamos a la Convención de los Derechos
del Niño (NY. 1989), que ya en su preámbulo anticipa: La familia, es el
elemento básico de la sociedad y el elemento natural para el crecimiento y
bienestar de todos sus miembros y en particular de los niños. Este niño, para
el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de
la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión. Consecuente con
ello el art. 7 dispone que el niño tiene derecho a conocer a sus padres (papá y
mamá) y a ser cuidado por ellos y fundamentalmente a preservar sus relaciones
familiares (art. 8). Acá se impone la pregunta, hasta donde llegan esas
relaciones familiares que hay que preservar. Es obvio que refiere al núcleo
básico que integran papá, mamá y sus hijos. Pero el art. 5 acoge el concepto de
familia ampliada que va más allá de
ese círculo y que debemos vincular con otras expresiones de la convención,
tales como medio familiar (art. 20);
familiar o familiares ausentes ( art. 9 pto. 4); o la del art. 22: el
niño tiene derecho a localizar sus padres o a otros miembros de sus familias, o
... a fin de obtener que se reúna con su familia.
Cuando conjugamos estas expresiones con las que nos
aporta el Código Civil, apreciamos el alcance que tiene el concepto FAMILIA AMPLIADA en el derecho
local, siguiendo su articulado, así el art.
352, describe en línea descendente al
hijo, el nieto y el bisnieto; mientras que en la línea ascendente, ubica al
padre, el abuelo, y el bisabuelo. Asimismo el art. 353, reconoce en línea colateral a los hermanos, el tío, los primos hermanos, los hijos de primos hermanos, y los nietos
de primos hermanos. En tanto el art. 363, delimita el parentesco por afinidad
en los cónyuges, el yerno o nuera, el suegro o suegra, los cuñados o cuñadas, el padrastro o
madrastra en relación a los entenados o entenadas. Estas pautas normativas se
ubican en su propio contexto y deben armonizarse con otros indicadores como los
del orden sucesorio (art. 3565 y siguientes del C. Civil).- De esa forma
podemos encontrar el piso o el minimum conceptual del instituto FAMILIA AMPLIADA
que implanta la convención citada.
Esta familia, debe asumir la
responsabilidad de ser entidad fundacional de la sociedad. De allí los deberes
de y para con la familia, que se
mensuran en la seguridad y el bien común.
El deber básico de la familia es el de la
convivencia reconocida como la metodología apropiada para el desarrollo de la
personalidad (Declaración Americana); ya que la familia es el elemento natural
para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros, debiendo abrigar en su
seno un ambiente estable y positivo, de felicidad, amor y comprensión, por ser
ello imprescindible para el pleno y armonioso desarrollo de los hijos
(preámbulo C.D.N.); para que estos perciban y desarrollen los valores de
comprensión, solidaridad, respeto y responsabilidad (Protocolo Adicional), por
eso demanda una protección de la sociedad y del Estado, que no solo debe ser
material sino también moral, mientras
la familia sea responsable del cuidado y educación de los hijos a su cargo
(Pacto Inter. Dchos. Econ. Cult. y Soc. 1966, art. 10); y se extiende para con
los hijos adolescentes, a fin de garantizar la plena maduración de sus
capacidades física, intelectual y moral (Protocolo Adicional al Pacto de Costa
Rica).
Esta familia se debe manejar con los
principios de igualdad de derechos y equivalencia de responsabilidades, siendo
imprescindibles para ello la educación familiar y la ejecución de programas
especiales de formación familiar. También hay que brindarle asistencia y
protección, material y moral, de la sociedad y del Estado.
Sintetizando, puedo afirmar que la familia es el núcleo humano que nace con el
matrimonio; se extiende, según el niño, a los abuelos, tíos y primos, y tiene
por objeto: la convivencia para el desarrollo de la personalidad, crecimiento y
bienestar de sus miembros; la conformación de un ambiente estable y positivo de
felicidad, amor y comprensión, imprescindible para el desarrollo de los hijos,
incluso los adolescentes, para que perciban y desarrollen esos valores a mas de
la solidaridad, respeto y responsabilidad, hasta la plena maduración de sus
capacidades física, intelectual y moral; y promover la mutua protección de sus
integrantes.
Así,
la legislación da como presupuesto que este núcleo familiar es el lugar en el
cual se conciben, nacen y se crían los hijos. Es allí donde se produce el
advenimiento del sujeto de derecho, destinatario de las protecciones y
garantías necesarias para respetar su
proceso de desarrollo al cabo del cual deberá alcanzar la plenitud de sus
capacidades (art. 29 inc. 1º C.D.N.).- Los responsables habilitados legalmente
para ello son los padres, titulares dela patria potestad de sus hijos.
Es
por ello que cada vez que un niño ingresa en un proceso judicial debemos
formular una primer pregunta: viene por un delito que se le pueda imputar? Si
la respuesta es no, necesariamente debemos iniciar el camino de averiguar como
está la relación del niño con sus representantes legales, fundamentalmente
confrontando el respeto de los tres ejes señalados: la calidad de sujeto de derecho,
su propio proceso de desarrollo y la contención y pertenencia familiar como
hábitat idóneo a esos fines.
Colocados
en este campo de análisis, podemos iniciar el estudio del proceso en si mismo,
y sobre todo en la necesidad de construir una legislación procesal fundada en
principios propios.
En
estas líneas solo podemos deslizar algunas ideas que convoquen al debate sobre
la formulación de estos principios. A tal fin no puedo dejar de mencionar que
ya en 1947 el maestro Eduardo Couture reclamaba en sus conferencias
universitarias la necesidad de elaborar estos principios independientes del
derecho procesal clásico. De seguro que este uruguayo visionario nos estaba
anunciando el riesgo de supervivencia que acechaba al Derecho de Menores, si no
encontraba las herramientas metodológicas concretas que le impidieran caer en
un planteo meramente abstracto.
Han
pasado más de cincuenta años y no hemos logrado superar el desafío.
Sin
temor a equivocarnos podemos afirmar hoy que el derecho procesal de menores se
distingue del derecho procesal clásico por que tiene distintos objetivos y
diferentes principios.
El
proceso tradicional tiene como objetivo el conocimiento de la verdad. Para
ello, el Juez arbitro recibe la demanda de una parte y confronta ese reclamo con
los argumentos del demandado. Ambos producen la prueba que tienen en su favor y
luego el arbitro dice el derecho. El motor que dinamiza esa tarea se conoce
como principio de contradicción. Las partes contradicen sus posiciones,
argumentan su derecho y producen sus pruebas. Estamos frente a lo que podemos
denominar un proceso adversarial y contradictorio.
En
la problemática de los menores, el conocimiento de la verdad no es el objetivo
principal. El proceso especial de menores responde a un interés social que es
la protección integral del niño. Por ello es que el principio de contradicción
que suele utilizarse en esta instancia nos conduce a confrontar el interés del
niño con su ámbito de contención. Así se define la ecuación adversarial del
niño y sus derechos frente a sus padres o su familia.
La
protección integral del niño solo puede ser procesalmente viable si nos
inspiramos en un principio de integración en lugar de contradicción.
El
proceso clásico suele concluir con una sentencia donde una parte vence a otra,
en tanto que el proceso del niño necesita que todas las partes resulten
convencidas de las medidas necesarias para su protección. No puedo imaginar una
sentencia de cumplimiento efectivo en la que el juez condene a los padres para
que le dispense un trato amoroso a sus hijos.
De
la misma manera podemos seguir desmenuzando otros principios de este proceso
tradicional y poder ver así que no armonizan con los principios del Derecho de
Menores, entre otras razones, por que están inspirados en la necesidad de dar
respuestas a otro tipo de intereses, generalmente de contenido patrimonial.
Es
así como en la práctica, otros principios como el de la cosa juzgada, de
caducidad o de preclusión, adquieren un alcance relativo cuando se los trae el
fuero de los menores, ya que las limitaciones se las coloca el derecho de
fondo, generalmente de raigambre constitucional.
Lo
ideal es concebir al de los menores como un proceso de integración antes que de
contradicción, por que ello permite ensanchar la tarea procesal y vincular a la
misma a todas las partes interesadas: los niños, sus padres, la familia
ampliada, y las instituciones como el jardín, la escuela, el club y en
definitiva todos aquellos que tienen relación con el proceso de desarrollo del
chico.
EL NIÑO Y EL PROCESO PENAL
Aunque resulte obvio, debe aclararse que el niño se vincula al proceso
penal como víctima o como victimario, sin que ello importe que al final de
cuentas pueda resultar, en ambos casos, una víctima del proceso y el sistema
del cual este se sirve.
Corresponde apuntar:
1. El defensor tiene respecto del niño dos ámbitos de intervención,
1.1.
En el proceso judicial como defensor técnico o como ministerio de menores;
1.2.
Fuera del proceso como contralor del
patronato del Estado.
2. En proceso penal también existen dos ámbitos:
2.1.
Mayores de 16 años:
2.1.1.
Defensor Técnico: ajusta su actividad al
proceso penal.
2.1.2.
Ministerio de Menores: toma el delito
como un indicador y busca detectar como se cumplen los tres puntos básicos: 1)
el niño sujeto de derecho, 2) su proceso de desarrollo, 3) el rol de la
familia. Desde ese lugar debe procurar que, teniendo en mira el bienestar del
niño se puedan adoptar medidas acordes y proporcionales con el hecho imputado y
con las circunstancias del menor.
2.2.
Menores de 16 años: como no hay
imputación tampoco hay defensa técnica y el defensor solo interviene como
Ministerio Pupilar, con el fin de procurar que el proceso sirva como
herramienta para establecer si se cumplen esos tres puntos básicos indicados
anteriormente. En este supuesto no existe un proceso penal en sentido estricto.
2.3.
Menores víctimas (art. 39 Convención de
los Derechos del Niño). Los Estados garantizan la promoción de la recuperación
física y psicológica y la reintegración social de todo niño víctima … Esa
recuperación y reintegración se llevará a cabo en un ambiente que fomente la
salud, el respeto de si mismo y la dignidad del niño.
EL UNICO PROCESO PENAL
El único caso en que un menor
puede estar sometido a un proceso penal es cuando tiene más de 16 y hasta 18
años de edad y ha cometido algún delito.
Debemos partir de la base que
el art. 40 de la Convención de los Derechos del Niño ha dispuesto la necesidad
de establecer una edad por debajo de la cual no se tiene capacidad para
infringir la ley penal. En nuestro sistema ese tiempo es el que se inicia a la
cero hora del día siguiente al que se cumplen los dieciséis años de edad, aún
cuando esa edad reconoce una capacidad parcial o relativa.- Todas las
prevenciones, derechos y garantías que consagra la Convención de los Derechos
del Niño, incluso las reglas y directrices que menciona en su preámbulo, son
entonces para los niños mayores de 16 y hasta los 18 años de edad, que resulten
imputados de un delito penal.
En concreto, esas normas
brindan las pautas de un régimen de excepción al de los adultos y con ello la
necesidad de conformar un proceso apropiado o idóneo para facilitar el
cumplimiento de ese objetivo.
La primer artillería
garantista la brinda el art. 37 de la C.D.N. y tiene por fin preservar la
libertad del niño.
Luego, el artículo 40 C.D.N.,
aporta los rasgos de excepción que distinguen a este proceso con el de los
adultos. Ello cuando dice que el niño imputado debe ser tratado de manera acorde
con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el
respeto del niño por los derechos humanos y las libertades fundamentales de
terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del niño y la importancia de
promover la reintegración del niño y de que éste asuma una función constructiva
en la sociedad.
El mismo artículo 40 (N° 3)
compromete el establecimiento de leyes, procedimientos,
autoridades e instituciones específicos
para los niños de quienes se alegue que han infringido las leyes penales.
Seguidamente, N° 4, aclara
que se dispondrá de diversas medidas alternativas a la internación en
instituciones, para asegurar que los niños sean tratados de manera apropiada
para su bienestar y que guarde proporción
tanto con sus circunstancias como con la infracción.
Estas son las reglas mínimas
del proceso en el que se impute por un delito a un menor entre 16 y 18 años de
edad.
EL PSEUDO PROCESO PENAL
Es bastante común oír que
cuando los niños menores de 16 años cometen un hecho delictivo, también son
sometidos a un proceso penal, siendo esa denominación impropia y distinta del
trámite anterior.
Para dar mayor precisión debo
anticipar que desde los diez años de edad, los niños tienen discernimiento para
los hechos ilícitos (art. 921 Código Civil), y solo a partir de entonces se
puede pensar en un sistema en el que el Estado reproche esas conductas. Es
obvio que si la capacidad penal se ha establecido a partid de los 16 años de
edad, en el segmento comprendido entre los 10 y 16 años de edad, el reclamo al
niño solo se podrá formular desde lo pedagógico, tomando su conducta como un
síntoma que indica la necesidad de intervenir en salvaguarda del proceso de
desarrollo del mismo. Ello no obstaculiza la asignación de un sentido o interés
social al instituto dela guarda de menores.
Por ello no cabe el sentido
retributivo de la represión, por ser exclusivo del derecho penal aplicable a
los capaces para delinquir. Entonces no podemos extraer elementos propios de
este derecho para conformar un proceso para los menores. Corresponde pensar en
un proceso autónomo, que conforme una metodología idónea para el andamiento del
derecho de fondo de los menores. Cualquier remedo del proceso penal de adultos,
importará la desnaturalización de esa metodología, al par de la colocación de
obstáculos insalvables para la vigencia del derecho de menores.
Por ello afirmamos que es
preciso construir un nuevo proceso de menores, inspirado en principios propios,
que faciliten el reconocimiento del niño como sujeto de derecho, y que
concurran a favor de su proceso de crecimiento, ése que le tiene que servir
para alcanzar su propia plenitud y el desarrollo de sus capacidades hasta el
máximo de sus posibilidades (art. 29 C.D.N.).
En concreto, los niños
mayores de diez y menores de 16 años de edad, cuando aparezcan como autores de
un hecho ilícito definido como delito del Código Penal, de ninguna manera
pueden ser sometidos a un proceso penal. La infracción solo habilita la
reparación del daño producido. Según el alcance de la legislación local, podría
existir la posibilidad de endilgar contravención si se tipifica una falta
reprochable desde ese ordenamiento.
Volvemos entonces al
principio. Cuando los menores no ingresan a un proceso judicial como autores de
un delito, solo lo pueden hacer por la puerta de la patria potestad y la
necesidad de su revisión. El hecho ilícito actúa también como un indicador de
una posible crisis que amerite la intervención judicial tutelar.
En nuestro sistema los
menores adquieren su plena capacidad legal a los 21 años de edad (art. 126 del
Código Civil). Esa incapacidad se resuelve asignando la representación legal de
los menores a sus padres (art. 264 del Código Civil) por medio del vínculo
denominado patria potestad.
Por eso digo que siempre que
un menor ingrese a un proceso judicial en razón de una causa que no sea un
delito imputable, lo hará por esta vía. Ello importa por que el proceso no
tendrá como objetivo final el conocimiento de la verdad. Sin desechar esa
finalidad, el trámite debe ser el de un proceso de integración cuyo fin ultimo
es responder al interés social de preservar al niño como sujeto de derecho y a
su interés superior que en definitiva es el de garantizar su proceso de
desarrollo para la plenitud, lo que
debe ocurrir en el marco natural que es la familia. Por eso el proceso servirá
para revisar si en ese vínculo jurídico que establece la patria potestad se dan
las condiciones para esas garantías.
Solo ante la falta de esa
garantía, el proceso buscará establecer las medidas alternativas para
resolverlo.
Si las falencias son
imputables a los titulares de la patria potestad, corresponderá revisar si es
procedente o no sostener la continuidad de ese vínculo.
En caso contrario, debe
revisarse si existe responsabilidad subsidiaria del Estado en cualquiera de sus
expresiones (Nacional, Provincial, Municipal y Poderes Ejecutivo, Legislativo y
Judicial) o de la comunidad. En tal caso la finalidad del proceso será la de
subsidiar esa falencia, integrando
los intereses que fueren necesarios para preservar la garantía de custodia que
demanda el proceso de desarrollo del niño.-
Es esta la concepción del
Derecho Procesal de Menores que permite una mejor armonía con las normas
tuitiva de este Derecho especial.
Desde esta mirada, el poder
jurisdiccional se verá obligado a una observación más precisa de los estados de
abandono, de las negligencias paternas, el maltrato, la violencia familiar, y
otras circunstancias que tempranamente revelan las serias dificultades que ha
tener el niño para sortear los obstáculos en ese hábitat familiar si no se
proporciona ayuda externa. La intervención judicial deberá disponer medidas
ciertas y efectivas de protección en beneficio de estos chicos, aunque ello
importe la disconformidad de los padres, de la familia ampliada o del Estado
como responsable subsidiario.-
Si el proceso conduce a esta
solución y no se aprecia un cambio en el entorno que favorezca al desarrollo
del niño, la solución pronta y efectiva será la de buscar para este niño otra
familia de adopción que posibilite la concreción de sus derechos.
De lo contrario, los derechos
de los niños que ahora hemos constitucionalizado en el art. 75 inc. 22 de la
Constitución Nacional, se vuelven derechos abstractos.
Por último cabe advertir que
existe una relación proporcional inversa entre la aplicación de la Convención
de los Derechos del Niño y de Código Penal.- Cuando mayor sea la vigencia de la
Convención para los niños, será menor la necesidad de incorporarlos al sistema
del Código Penal.
SISTEMA PENAL DE MENORES
Por el Dr. Arsenio Francisco Mendoza
Aunque parezca
obvio, debe recordarse que el Estado Nacional es titular de la Política
Criminal (art. 67, inc. 12 de la C.N.) y que como tal debe establecer los
alcances y modalidades en que ejercerá la facultad de reproche en ese ámbito.
Ese poder del Estado
Nacional encuentra dos referencias delimitadoras, en las atribuciones que no le han delegado las provincias y en
los compromiso que asumió internacionalmente (art. 75 inc. 22 de la C.N.)
En consecuencia, el reclamo penal a los menores de edad debe sujetarse a
tres pilares: Código Penal; Facultades delegadas por las Provincias;
Constitución Nacional y los compromisos internacionales incorporados.
El Código Penal dice en su Artículo 8: Los menores de edad y las mujeres sufrirán
las condenas en establecimientos especiales. Ello se armoniza con el art. 6º.
de la ley Nº 22278, y los arts. 107 a 114 de la ley penitenciaria Nacional.
En ese cuerpo legal
no se establece que se comprende con la expresión “menor” y solo con la ley 22.278 podemos reconocer
que la expresión incluye a quienes no han cumplido aún los 16 años, aunque fija
un sistema especial para el segmento que va desde esta edad hasta los 18 años.
En
la elección de la metodología aplicable a los menores comprendidos en ese lapso
de 16 a 18 años, nuestro sistema se adelantó a la Convención de los Derechos
del Niño, privilegiando el tratamiento y la preservación del proceso de
desarrollo de la persona menor de edad por sobre el reproche y el castigo, sin
renunciar a esa posibilidad que la deja como segunda instancia cuando el
tratamiento no causa efecto. Tanto es así que, pese a que se acredite la
autoría de un menor del acto delictivo, si este cumple con las pautas legales
en la instancia de tratamiento, el Juez puede reducirle la pena e incluso
absolverlo.
Por
debajo de los 16 años de edad y hasta los diez años, debemos manejarnos con el
Código Civil, y específicamente el art. 921 que dispone: “ Los actos
serán reputados hechos sin discernimiento, si fueren actos lícitos practicados
por menores impúberes, o actos ilícitos por menores de diez años ... “
Ello determina una responsabilidad respecto del daño causado con el hecho
ilícito producido por menores que ya
cumplieron los diez años de edad, aunque los coloca fuera del sistema penal.
Pareciera que no cabe otro reproche que el que pueda encuadrarse en el campo de
las faltas o contravenciones, que son resorte exclusivo de las potestades
provinciales no delegadas a la Nación.
Todo esto responde al presupuesto que un
hecho ilícito realizado por un menor de 16 y mayor de 10 años de edad debe ser
castigado con una sanción.
En este régimen, una persona menor de
dieciséis años, autor de delito y por tanto inimputable, puede ser privado de
su libertad bajo el eufemismo de “tratamiento”
por un tiempo mayor al de la supuesta condena. Concretamente, puede
permanecer “internado” hasta los 21 años, esto es por mas de cinco años,
situación en la que solo podrían caer los autores de homicidio.
Se reclama la reforma por que tal situación
no se da en la realidad y ello es así por que no existen lugares apropiados ni
suficientes para esa “internación”.
En la ideología del castigo y sanción a los
menores de 16 años autores de un delito, se ha venido construyendo un enfoque
que apunta a la necesidad que estos menores asuman la responsabilidad que les
cabe por el hecho producido. En ello ha juzgado un rol preponderante
UNICEF que ha logrado que se legisle en
expresiones emblemáticas como lo es el CODIGO DE CRIANZAS de Brasil, o en Costa
Rica, o Bolivia, o como se intenta en los Proyectos de Uruguay y Chile. Mas
cerca en la incursión que han hecho en las provincias de Mendoza, o Chubut. En
casi todos estos casos se conciben leyes “de máxima” que mas que normas
aplicable parecieran ser objetivos a desarrollar en el tiempo. En ambas
provincias las leyes se pusieron en vigencia en forma parcial por limitaciones
presupuestarias. No merece ponderar cual sería su actual situación.
La
incursión de los promotores de estas ideas en las provincias citadas y en otras
como Neuquen o Misiones, por ejemplo, donde se están concretando como
proyectos, dice claramente de las dificultades que ello tiene en el ámbito
Nacional. Las mismas no obedecen a la estrategia sino a dos carencias vitales
del Estado Nacional, no tiene facultades y tampoco el presupuesto necesario.
Retomando los
indicadores iniciales, encontramos en la Convención de los Derechos del Niño,
las otras referencias que nos permiten completar la idea. Así el art. 1
define: se entiende por niño todo ser
humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le
sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad. No hay dudas que la
mayoría de edad, en principio, se tiene a los 18 años.
Luego, la misma
Convención en su art. 37 fija otras pautas como: No se impondrán la pena
capital ni la prisión perpetua sin posibilidad de excarcelación por delitos
cometidos por menores de 18 años de
edad;
Luego
en su art. 40, agrega: 1- Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño
de quien se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable
de haber infringido esas leyes a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor , que fortalezca el respeto
del niño por los derechos humanos
y las libertades fundamentales de terceros y en la que se tengan en cuenta la
edad del niño y la importancia de
promover la reintegración del niño y de que éste asuma una función constructiva
en la sociedad.
Seguidamente
en su punto 3, compromete “Los Estados
Partes tomarán todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento de
leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los
niños de quienes se alegue que han infringido las leyes
penales o a quienes se alegue que han
infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber
infringido esas leyes, y en particular:
a)El establecimiento de una edad mínima antes de la cual
se presumirá que los niños no tienen capacidad para infringir
las leyes penales.
Armonizando estas disposiciones, con
nuestra Constitución y los Códigos Penal y Civil, queda claro que el Estado
Nacional ha sido facultado para determinar “una edad mínima antes de la cual
se presumirá que los niños no tienen capacidad para infringir las leyes
penales”. Desde esa edad en más, las personas menores de edad quedan
incorporadas al sistema penal y es facultad del Estado Nacional legislar sobre
su tratamiento, tomando el recaudo de distinguir claramente las disposiciones
de fondo con las de forma, ya que estas han sido reservadas a la provincias.
Hay
quienes afirman que la diferenciación dogmática entre punibilidad e imputabilidad,
adquiere otros ribetes, cuando es analizada desde el régimen penal de los
menores. Así afirman que los menores, aunque no punibles porque las
consecuencias del delito que cometan son distintas a la pena, son imputables.
Otros,
dicen que los menores no son punibles porque son inimputables, que
no son capaces de cometer delito porque
son incapaces de culpabilidad, que sólo pueden cometer “injusto penal”
como fuente de responsabilidad civil ya que no han completado aún su desarrollo
psicofísico.
Los primeros contestas
que ello es correcto sólo a medias. Que los menores son seres en formación y
cierto es que la ley de menores respeta esa peculiaridad de estos sujetos, pero
no es cierto que sólo sean, en consecuencia y eventualmente, capaces de cometer
injusto penal.
La réplica sostiene que los
menores no punibles son capaces de cometer delito en el sentido dogmático
del concepto ya que no todos ellos actúan bajo la influencia del error, o en
estado de necesidad exculpante o presentan alteraciones morbosas de sus
facultades mentales (art. 34 C. Penal). Pero, atento a su falta de madurez
evolutiva, no son punibles por razones de política criminal. En efecto,
apostando a la posibilidad concreta de recuperación que en los niños es real,
las consecuencias previstas por el sistema son más bien tuitivas pero ante la
misma realidad: el delito.
En la síntesis advertimos que la discusión
se atrinchera en verdades parciales.
Para nuestro país es inevitable reconocer
el mandato legal que le impone al Estado el compromiso de fijar “una edad
mínima antes de la cual se presumirá
que los niños no tienen
capacidad para infringir las leyes penales”. En esta construcción normativa, capacidad y culpa no operan como
antónimos sino más bien como sinónimos.
Es inevitable entonces que el Estado
Nacional diga cual es esa edad por debajo de la cual se presume que el menor no es imputable. Se trata de una
presunción juret et de jure (sin prueba en contrario).
Esa definición debe encuadrarse dentro de
las atribuciones políticas del Estado y es por tanto un resorte de la política
criminal. Claro que esa decisión política no goza de todas las libertades que
se pueden suponer ya que no puede ser arbitraria o abusiva. Reconoce
limitaciones múltiples en las normas citadas, en las necesidades tuitivas de
los menores y su proceso de desarrollo, y en las demandas de la sociedad en
cuanto a las seguridades personales y de sus bienes.
Esa
potestad excluyente del Estado Nacional, también se limita a ese único rol:
establecer el o los límites de edad donde tiene decidido iniciar el reproche
penal. Los otros aspectos, vinculados al procedimiento, régimen penitenciario o
de internación, tratamiento, etc, son facultad propia y no delegada de las
provincias.
Este principio es fundamental para entender por que hace mas de treinta años que no logra consenso para reformar el sistema. Todos los proyectos de ley suelen truncarse en esta instancia o en la demanda de necesidades presupuestarias.
Como
se aborda esta cuestión en otros países?
En
este punto queremos traer un aporte comparativo de la situación de los menores
en relación al delito. Claro está que ello está íntimamente relacionado con las
situaciones de vulnerabilidad que si bien se muestran como la causa o al menos
como un ingrediente en el derrotero de las conductas antisociales de los
jóvenes.
La
cuestión a resolver es desde que edad ingresan los menores al sistema penal o
hasta que edad permanecen fuera del mismo. La respuesta varía según el país en
que nos detengamos a observar.
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Australia, Tasmania |
Australia
ACT |
Etiopía |
Australia,
la mayoría de los estados |
Canadá |
Argelia |
Alemania |
Dinamarca |
Argentina |
Bélgica |
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Bangladesh |
Reino
Unido: Escocia |
Filipinas |
Fiji |
Honduras |
Benin |
Bulgaria |
Egipto |
Azerbayán |
Colombia |
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Barbados |
Saint Kitts |
Irak |
Nepal |
Jamaica |
Burkina
Faso |
Croacia |
Finlandia |
Bielorusia |
Costa
Rica |
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Belice |
Sri
Lanka |
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Nicaragua |
Marruecos |
Chad |
China |
Islandia |
Bolivia |
Ecuador |
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Chipre |
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Nueva
Zelanda |
Rep.
Corea |
Francia |
Eslovenia |
Maldivas |
Chile |
España |
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Ghana |
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Reino
Unido, Escocia no |
Uganda |
Guinea |
Federación
Rusa |
Noruega |
Cuba |
Guatemala |
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Hong
Kong |
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Sierra
Leona |
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Madagascar |
Hungría |
Perú |
El
Salvador |
México |
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Irlanda |
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Vanuatu |
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Nigeria |
Italia |
Rep.
Checa |
Indonesia |
Panamá |
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Jordania |
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Polonia |
Japón |
RDP de
Laos |
Mongolia |
Perú |
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Kuwait |
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Senegal |
Libia |
Sudán |
Micronesia |
Uruguay |
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Líbano |
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Togo |
Mauricio |
Suecia |
Portugal |
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Myanmar |
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Túnez |
Paraguay |
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Ucrania |
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Namibia |
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Ruanda |
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Nigeria |
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Rumania |
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Pakistan |
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Vietnam |
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Sudan |
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Yemen |
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Siria |
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Yugoslavia |
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Tailandia |
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Trinidad
y Tobago |
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Zimbabwe |
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Esta información fue obtenida de la publicación INNOCENTI DIGEST, editada por UNICEF, en Florencia, Italia, en enero de 1998. Se aclara que las edades indicadas fueron logradas de los informes de los Estados presentados al Comité de los Derechos del Niño. Consecuentemente solo se incluyen a los países que presentaron los respectivos informes hasta 1995. Hay casos de modificaciones como el de España, donde la edad penal se fijó en 18 años desde el año pasado.
En
la misma publicación se dice que no existe una norma internacional clara con
respecto a la edad a partir de la cual se puede imputar a un joven la
responsabilidad penal de forma razonable. La
CDN simplemente impone a los Estados Partes que establezcan “una edad
mínima antes de la cual se presumirá que los niños no tienen capacidad para
infringir las leyes penales” (art. 40.3.a). Las reglas de Beijing añaden a este
principio que “ su comienzo no deberá fijarse a una edad demasiado temprana
habida cuenta de las circunstancias que acompañan a la madurez emocional,
mental e intelectual” (Regla 4.1). Esto, al menos, facilita una cierta
orientación en lo que se refiere al criterio para establecer dicha edad: los
resultados de la investigación médica y psicosocial merecen mayor atención que
la tradición o la demanda de la sociedad.
Es sorprendentemente
difícil obtener datos precisos sobre la edad mínima aplicada en cada país. En
particular, una edad sabe ocultar otra: en otras palabras, la edad oficial de
responsabilidad penal puede no ser la edad más baja a la cual el niño toma
contacto con el sistema judicial por haber cometido una infracción. En Francia,
por ejemplo, la edad mínima es de 13 años, y sin embargo un niño entre los 10 y
los 12 años alcanza a comparecer ante un juez de menores, quien sin embargo
sólo puede imponerle medidas educativas de supervisión, como la libertad
vigilada, si se considera que el niño se encuentra en una situación de riesgo.
Por otra parte, la edad mínima es factible de aplicarse a todas las
infracciones con excepción de los delitos graves.
Generalmente,
algunos países con edades mínimas bajas tienen un sistema de “escalonamiento”
según el cual se aplican diferentes medidas a grupos de edad específicos. De
esta forma, en Jordania, donde la edad mínima es de 7 años, los infractores de
menos de 12 años solamente están sujetos en principio a medidas de supervisión
y de conducta bajo observación.
En
Italia se estableció el tope en 14 años de edad aunque con un sistema de tipo
mixto ya que el Juez debe determinar en que grado el menor pudo comprender la
criminalidad del acto realizado y en igual proporción aplicarle la sanción. La
máxima seria a tanta responsabilidad, similar castigo
El Comité de los Derechos del Niño (ONU) se refiere de forma constante,
en sus Observaciones Finales sobre los Informes de los Estados, a la
conveniencia de fijar una edad mínima lo más alta posible. Ha criticado en
particular a los países en los que la edad ha sido fijada a los 10 años o
menos. Al mismo tiempo, el nivel en el que se fija la edad no es un indicio
automático de la forma en que el niño será tratado luego de haber cometido una
infracción. En Escocia, por ejemplo, donde la edad se sitúa entre las más bajas
(8 años), el sistema progresista de audiencias infantiles evita de hecho el
contacto con el sistema formal de la justicia para los niños de menos de 16
años en todos los casos a excepción de
las infracciones más graves, y está claramente orientado hacia soluciones no
privativas de la libertad. Se puede comparar esta situación con la de Rumania,
por ejemplo, donde la edad mínima es de 14 años y en el que un niño de esa
edad, por la misma infracción que el niño escocés, será llamado a comparecer
ante el tribunal y probablemente como resultado del proceso será sentenciado a
reclusión; o con la situación de Guatemala donde la edad mínima es de 18 años,
aunque por debajo de esa edad es factible disponer la permanencia a largo plazo
en una institución socio-educacional si
ha cometido una infracción. En resumen, la edad a la que se establece la
responsabilidad penal puede o no reflejar una actitud represiva de
rehabilitación por parte de las autoridades.
Considerando la tabla de las edades penales y el comentario posterior,
me queda la impresión que existe una especie de relación directamente
proporcional. Cuando más baja es la edad límite, en los países mas ricos o
económicamente mejor posicionados, los niños infractores son sometidos a un
proceso de tipo pedagógico a resultas del cual se le aplican medidas
alternativas con fines educativos que tienen en mira el proceso de desarrollo
que custodia el art. 29 inc. 1 de la Convención de los Derechos del Niño. En
tanto que en los países más pobres o marginales las medidas son de tipo
sancionatorio o de castigo, con medidas claramente restrictivas de la libertad.
En estos últimos se hace más notoria la injusta distribución de la
riqueza la que parece maximizar las respuestas antisociales de los jóvenes, y
como en un círculo vicioso ello provoca el mayor reproche y con ello la baja
edad de punición penal.
Estos
sistemas abrigan en su interior los virus de la corrupción, impunidad,
violencia, trasgresión, etc, porque parten de un supuesto de hecho injusto. En
esos términos no se le pueden pedir soluciones ni al derecho ni a la justicia,
que nos son capaces de producir milagros, fenómeno este ajeno a las ciencias y
solo reservado a las creencias religiosas.
La
jurisprudencia de los casos que se someten a las Comisiones previstas en los
Protocolos Facultativos de los Tratados Internacionales, que hemos incorporado
en el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional dan cuenta que los casos
provenientes de los denominados países pobres, giran sobre la temática de pena
de muerte, secuestros de personas, y otras situaciones que agravia derechos
primarios como el de la vida. En tanto que los europeos discuten por la
educación, libertad religiosa, licitaciones, infracciones de tránsito, entre
otros casos.
Estos
protocolos han sido firmados por nuestro país, por lo que tales criterios
doctrinarios sería muy útil tenerlos en cuenta.
La
primer cuestión a tener en cuenta es que el Parlamento Nacional es la autoridad
legalmente facultada para disponer desde que edad se presume –jure et de jure-
que los menores son capaces y pueden ser sometidos a proceso penal.
Por
debajo de esa edad no pueden cometer delito reprochable penalmente y su hecho
ilícito ingresara en el plano de las contravenciones o faltas que por su
naturaleza o la calidad del sujeto titular de la autoría , deben someterse a un
proceso pedagógico a resultas del cual se disponen medidas socio educativas.
Este campo de legislación y actuación es facultad exclusiva y excluyente de las
provincias.
En
relación a los capaces penales, el Estado Nacional, como titular de la política
criminal, puede establecer un reproche parcial o gradual como lo realizó en su
tiempo la ley 22.278.
Entre
otras puede fijar una edad y considerar las siguientes alternativas:
1. Disponer
que el reproche no es universal y fija
claramente cuales son las excepciones.
2. Inclusión
parcial de delitos, atendiendo al bien jurídico protegido o a las
características del obrar del autor.
3. Reducir
las penas; permitir absoluciones como lo hace la norma actual; en determinados
casos y habiéndose cumplido las condiciones que se fijen.
4. Tomar el
criterio italiano y escoger algún mecanismo de reproche proporcional a la
responsabilidad del autor.
5. Los
italianos también innovaron al disponer que en cualquier delito que se
incrimine a un adulto, será considerada agravante de la pena si se da alguna
participación de los menores de determinada edad.
Para
que se pueda tener una mejor aproximación en la comprensión de los caminos
alternativos, si el Estado quiere satisfacer la demanda de los formadores de
opinión, deberá dar una respuesta represiva y autoritaria y en tal caso es recomendable
custodiar las garantías que nos preserven como cumplidores de los compromisos
internacionales. Para ello se debe pensar en categorías jerárquicas de los
bienes jurídicamente protegidos frente al accionar de los menores.
Consecuentemente se dirá que los delitos más graves –según esa escala- serán
recriminados a partir de una edad relativamente baja pero adecuada a ese
ilícito. Desde allí en adelante se incluye y excluye a los menores autores
conforme a la jerarquía protectoria que se quiera escoger, combinando el
interés de la sociedad con el interés de la persona menor de edad y su proceso
de desarrollo.
El
otro punto a considerar al disponer estos sistema tiene que ver con lo
presupuestario ya que en la mayoría de las provincias el dinero previsto para
el área de minoridad es insuficiente y generalmente se consume en el pago de
remuneraciones.
Sin
dinero no hay sistemas alternativos al encierro. Las estructuras existentes han
demostrado fehacientemente su incapacidad para el objetivo de educación y
resocialización.
A
título de aporte, estimo que para el supuesto de reforma legislativa en materia
penal referente a los niños tendrían que tenerse en cuenta las siguientes,
Primero:
Establecese
que a los fines del Código Penal, las personas menores de edad adquieren la
capacidad una vez cumplidos los xxxx años de edad. Antes de dicha edad se
presume que los niños no tienen capacidad para infringir las leyes
penales. (concuerda con el Art. 40, 3, a) de la Convención de los Derechos del
Niño)
A
las personas que hayan cumplido los xxxx años de edad solo se le podrán imputar
y juzgar por delitos dolosos previstos en el Código Penal, LIBRO SEGUNDO,
Título I - Delitos contra las personas, Capitulo 1 - Delitos contra la
vida. También se incluyen los artículos
de este mismo Título en cuanto fueren dolosos y afecten la vida de las
personas.
Tercero:
A
las personas que hayan cumplido los xxxx+1 de edad solo se le podrán imputar y
juzgar por delitos dolosos previstos en el Código Penal, LIBRO SEGUNDO, Título
I - Delitos contra las personas, Capítulos 2 –Lesiones-, 3 –Homicidio o
Lesiones en Riñas-, 4 –Duelo-, 5 –Abuso de armas-, 6 –Abandono de Personas- y
los previstos por la ley Nº 23.737.- (estupefacientes)
Cuarto:
A
las personas que hayan cumplido los xxxx+2 años de edad solo se le podrán
imputar y juzgar por delitos de acción privada o reprimidos con pena privativa
de la libertad que supere los dos años.
Quinto:
A
las personas que hayan cumplido los dieciocho años de edad se le podrán imputar
y juzgar por todos los delitos previstos en el Código Penal y sus leyes anexas.
En
los supuestos que debieran cumplir pena de prisión, lo harán en
establecimientos distintos de los que alberguen a los mayores de 21 años de
edad, a los fines de poder cumplir con todas las garantías atinentes al proceso
de desarrollo pleno de la persona menor de 21 años de edad.-
Sexto:
En los casos
previstos en los items segundo, tercero y cuarto, mientras dure el proceso, el
Juez o Tribunal que intervenga, solo podrá disponer respecto del menor imputado
las medidas previstas en el Art. 40, Nº 4, de la Convención de los Derechos del
Niño.
Referencia: (Se
dispondrá de diversas medidas , tales
como el cuidado , las órdenes de orientación y supervisión, el aseguramiento ,
la libertad vigilada , la colocación en hogares de guarda, los programas de enseñanza y formación profesional,
así como otras posibilidades
alternativas a la internación en instituciones, para asegurar que los
niños sean tratados de manera apropiada
para su bienestar y que guarde
proporción tanto con sus circunstancias como con la infracción.)
Séptimo:
En los casos previstos en los items segundo,
tercero y cuarto, cuando culmine el proceso y se dicte sentencia condenatoria,
al imponerse una pena restrictiva de la libertad, la aplicación de la misma
deberá adecuarse a las siguientes alternativas:
1) La restricción será que en el tiempo de
la pena el condenado no pueda residir ni visitar la Localidad que se determine.
2) La restricción será que en el tiempo de
la pena el condenado solo pueda residir y permanecer en la Localidad que se
determine.
3) En ambos casos se
establecerá un régimen tutelar estricto, determinado conforme al diagnóstico
interdisciplinario que se requerirá y al tratamiento que el mismo fije.
4) En los supuesto que por
razones fundadas no fuere posible ni conveniente tomar las medidas precedentes,
y si se contare con establecimientos apropiados para la contención y promoción
del desarrollo pleno de la persona menor de edad, se podrá disponer la internación
en ese establecimiento, por el menor tiempo posible y sujeto a un tratamiento
con objetivos y etapas previamente definidas y conocidas por el menor
condenado.
5) En el caso que las
etapas de tratamiento previstas en la condena no se cumplieren por causas
extrañas o no imputables al condenado, el mismo podrá peticionar la caducidad
de su condena.
A considerar:
1.
Que la recriminación y la ulterior pena,
fueren proporcional a la comprensión que el menor haya tenido sobre la
criminalidad de su acto.
2.
Que en todo delito recriminado a un menor
en el que haya tenido alguna participación un mayor de edad, el delito que a
este se l e impute se torne calificado aplicando la agravante mayor que previó
el Código para ese tipo de delitos.
3.
Que se imponga como enseñanza obligatoria
en todas las instancias educativas este nuevo sistema penal de menores. Igual
obligación se les debe asignar a los medios de comunicación.
4.
Ante dos fenómenos actuales en los niños,
como lo son la desnutrición, que opera sobre la comprensión de la criminalidad
del acto, y la deserción escolar o el analfabetismo, que operan sobre la
generación de los frenos inhibitorios, el legislador deberá considerar como
recepta esta realidad en el plexo excepcionante del art. 34 del Código Penal
Por
el Dr. José Atilio Álvarez.-
En estos momentos conmueven a la
sociedad argentina dos espantosos y crueles casos criminales, ambos en distinto
estado de investigación y esclarecimiento, pero singularmente asociados por el
apellido de las víctimas. Ambos ponen de manifiesto los errores y desaciertos
que han nacido de posturas extremas e irracionales que en las últimas décadas
se disputan palmo a palmo la hegemonía en la política criminal de la República.
Posturas ideológicas que se han cebado muy especialmente sobre las bases y la
organización de la Justicia de Menores, y que intentan destruir un sistema -
imperfecto e insuficiente, como por lo de más Infancia y Juventud
Siempre sostuvo -, que intenta dar respuesta no penal a la trasgresión juvenil.
Por un lado, el secuestro y feroz
asesinato de Diego Peralta, un muchacho de 17 años de Esteban Echeverría, en
cuya autoría se dice aparecerían seriamente involucrados algunos suboficiales
de la Policía Bonaerense.
Se une a eso la detención, realizada
en Pergamino en Julio pasado, por los mismos oficiales superiores de la misma
fuerza, de dos miembros de la brigada especial de Lomas de Zamora, que
investigaba los secuestros extorsivos, acusados de participar en los propios
delitos cuyo esclarecimiento se les confiaba. Un oficial de la repartición se
encuentra prófugo en esa causa y un aire de sospechas obliga a una fuerte
reflexión sobre el tema.
En vano una campaña mediática
notoriamente orquestada sobre “los peligrosos niños de catorce años y quince
años”, y sobre el espacio entre reja y
reja de la alcaldía judicial del lugar quiso “tapar” la evidencia del
compromiso policial en los secuestros. El caso Peralta rebasó el intento de
desinformación.
Los vecinos del Barrio el Jagüel
atacaron la comisaría local, acusando a los uniformados de proteger a los
autores del asesinato. Pocas veces ocurrió algo así en la Argentina. Infancia y Juventud recuerda
con dolor el furioso ataque popular a la Comisaría de Tres Arroyos, en el Año
Nuevo de 1990, cuando el aún no esclarecido crimen de la niña Nair Mustafá.
En América es un hito la asonada de
Santa Lucía Cotzumalguapa, en Escuintla, Guatemala, donde el pueblo harto de
perder a sus niños linchó a una traficante de adopciones protegida en la
comisaría local. ¡Siempre los niños en el origen de estas reacciones! ¡Qué
signo!.
Por otro lado, la inexplicable -
aunque no incomprensible en el derecho procesal que tuvo y tiene vigencia en la
provincia -, resolución de la Cámara de Casación bonaerense al dejar en
libertad a detenidos y condenados a prisión perpetua - en vía de recursos -,
cierto, y por lo tanto presuntos inocentes por el también horrible asesinato
del industrial Pedro Peralta, ocurrido en la localidad de Caseros en mayo de
1996. En este caso no fue el accionar desaforado de agentes policiales, sino
una lógica jurídica irreal, esgrimida desde el hipergarantismo, lo que creó
estupefacción y luego indignación en la ciudadanía, al punto de motivar una
intervención, de algún modo excepcional, de la Suprema Corte de Justicia de la
Provincia de Buenos Aires.
Para quienes seguimos hace décadas
la lucha que protagonizan estas dos ideologías sobre el cuerpo social de
nuestro pueblo, la solución es clara: ni los unos, ni los otros.
Ni el aval, por discurso de mano
dura o tolerancia cero, a una policía que “meta bala”, delinca o proteja
delincuentes, son manos libres para ejecutar a los menores de edad (caso de
Ingeniero Budge en 1987 y tantos otros antes y después), bajo la cobertura
ideológica y mediática del prejuicio de que los jóvenes son los peores
delincuentes del mundo a quienes hay que incriminarlos y encarcelarlos como
adultos.
Ni tampoco un hipergarantismo que a
veces parece ingenuo y termina siendo atroz, pues ante la indefensión social
que crea fomenta la reacción que nos arroja en brazos de los represores.
En materia de niñez, el actual pacto
o cruce de ambos males, la monstruosa combinación de los casos Peralta, provoca
proyectos de legislación regresiva que impedirán brindarle a un adolescente
trasgresor todo tratamiento a tiempo, para dejarlo librado a las balas de un
escuadrón de la muerte, en medio de la sensación de tolerancia y alivio de la
comunidad. Los extremos al fin se tocan en la mesa de autopsias de la morgue.
Luchamos contra la perversa “entente” de garantismo y represión.
Que así como el caso Carrasco
significó un cambio fundamental, que la sociedad Argentina necesitaba antes de
ese crimen; que los casos Peralta y Peralta signifiquen también en Argentina la
necesaria reacción frente a las ideologías pseudo enfrentadas. Que podamos
reaccionar sensatamente; y en materia de niños, alejados de exageraciones
nefastas, marchemos hacia un régimen que asegure al adolescente trasgresor los
tratamientos adecuados, como exige el constitucional Pacto de San José de Costa
Rica, y a la sociedad le brinde las garantías de no volver a ser agredida.
Le debemos esta sensatez a muchas
personas, y a los Peralta ante todo.
Dr. José Atilio Álvarez
Defensor de Menores e Incapaces