PARTO INDUCIDO Y ABORTO

 

Aquí recogemos antecedentes relacionados con situaciones de parto inducido con autorización judicial, y un pedido de autorización para el aborto, en el convencimiento que en ambos casos se reflejan construcciones jurídicas que se vinculan íntimamente.

 

1.- PARTO INDUCIDO:

                      A.-  C.S.J.N. Dictámen del Procurador.-

                      B.-  C.S.J.N. Sentencia

                      C.-  S.T.J.E.R. Sentencia

           2.- ABORTO: sentencia de la Corte de Santa Fé.-

 

 

 

A.-  C.S.J.N. Dictámen del Procurador.-

 

Referencia: T. 421. XXXVI. T., S. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo.

 

Suprema Corte:

Contra la sentencia del Tribunal Superior de Justi­cia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que hizo lugar al recurso de amparo interpuesto por S.T., el Asesor General de Incapaces, interpuso recurso extraordinario, que fue concedi­do.

Persigue el recurso de amparo que las autoridades del Hospital Materno Infantil “Ramón Sardá”, autoricen a efectuar a la actora las prácticas médicas necesarias para poner fin a su embarazo, ya que según sus manifestaciones, su prosecución le significaría un tormento, afectando su salud mental. Ello debido a que el feto no posee calota craneana ni desarrollo de la masa encefálica, careciendo de posibilidades de vida extrauterina, o en su caso, de que ésta se pueda ex­tender por más de doce horas.

 

-I-

 

La magistrada a cargo del Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario N° 7, rechazó el amparo inter­puesto (fs. 104/106), disposición que fuera confirmada por la Cámara de Apelaciones del fuero (fs. 127/136).

La actora interpuso recurso de inconstitucionalidad ante el Superior Tribunal de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires, que previa vista a la asesoría tutelar (fs. 172/174) y al fiscal (fs. 175/178), hizo lugar al recurso, revocó la sentencia y autorizó a la dirección de la maternidad “Sardá” para que induzca el parto o eventualmente practique la inter­vención quirúrgica de cesárea a S. T. (fs. 179/235).

En la sentencia, por el voto de la mayoría, luego de soslayar los requisitos formales propios del recurso de inconstitucionalidad, en virtud de las características del tema en decisión, se descartan los elementos típicos del de­lito de aborto, para el caso de efectuarse la práctica reque­rida, toda vez que la acción médica no presupondría ni se dirigiría a la muerte del feto, sino que ésta se produciría inevitablemente por sus propias condiciones de inviabilidad. Por ello se tacha de estéril la discusión suscitada en las instancias anteriores en torno a la existencia o no de condi­ciones válidas para efectuar un aborto justificado.

En segundo término, el fallo pone en duda la “con­dición de humanidad” del nasciturus con anencefalia, por lo cual faltaría otro de los requisitos para agotar el tipo pe­nal de aborto.

Respecto de la deficiencia del feto, con abundante cita de doctrina médica y basándose en las manifestaciones de los médicos intervinientes, destaca que el niño no tendrá ninguna posibilidad de vida autónoma -que además sólo sería vegetativa- fuera del vientre materno y su alumbramiento ne­cesariamente le acarreará la muerte en el término de pocas horas.

Entiende que el concepto de salud comprende además del perjuicio físico visible o destacable, también aquellos daños psíquicos -u orgánicos no percibibles- y, los que pu­dieran afectar a la madre y a su entorno familiar.

Afirma que la colisión entre los derechos en juego, se da entre una vida indefectiblemente destinada a cesar y el daño que pueda sufrir la madre. En este sentido la provoca­ción del parto no traerá como consecuencia un agravamiento en el riesgo para la salud del feto, sino que su muerte ocurrirá necesariamente, ya sea que se espere el tiempo normal del embarazo o se adelante su gestación.

En base a la doctrina que se denomina “autodetermi­nación procreativa”, es decir, la capacidad de decisión sin injerencias extrañas que tienen los procreadores en ciertas circunstancias del embarazo, que se haya dentro del ámbito de privacidad de las personas, estimó que la decisión del hospi­tal era ilegítima, por cuanto exigió una condición previa -la autorización judicial- que no correspondía. Añadió, en este sentido que esa prerrogativa encuentra amparo en las normas constitucionales argentinas.

Hace referencia también al sufrimiento de la madre, porque una vez establecido que el feto es inviable, ello no busca con su acción provocar su muerte, ya que el nacimiento prematuro no incidirá en su posibilidad nula de superviven­cia, motivo por el cual no existirían conflictos de derechos entre ambos.

El único derecho a considerar según esta opinión, es el derecho a la salud del que habría sido desprovista la madre en virtud de la negativa de los directivos del hospi­tal, sin que ello implique un desconocimiento o una denega­ción de los derechos del niño. En este sentido, lo solicitado por la amparista, contribuiría a atenuar su padecimiento y el de su familia y a mitigarlo en el futuro. Argumento sostenido con profusas citas relativas a la protección de los derechos de la mujer.

Por último, se destacó la opinión de los médicos que, si bien se negaron a inducir el parto por considerar esta acción antijurídica, afirmaron sin más que una vez naci­do no se le prestaría al niño asistencia neonatológica.

 

-II-

 

El asesor general de incapaces al interponer recur­so extraordinario federal (fs. 239/264), luego de explayarse respecto de la existencia de los requisitos de admisibilidad formal de la vía intentada, sostiene que el superior tribunal porteño, al sustentar su posición, flexibiliza en extremo la estructura normativa vigente, para así prestar autorización a “la inducción de un parto prematuro” cuando en rigor de ver­dad, se autoriza la práctica de un aborto encubierto.

Indicó, con sustento en la Convención de Derechos del Niño (ley 23.849), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (ley 23.054) y la legislación nacional, en cuanto establecen la condición de persona desde el momento de la concepción, que debe prevalecer el derecho a la vida de la persona por nacer, ya que y conforme se advierte de las cons­tancias de autos, no corre peligro la vida de la madre; pre­guntándose entonces, por qué decidió el órgano jurisdiccional la muerte anticipada de su representado.

Arguyó, en respuesta a los fundamentos de la sen­tencia, que el derecho al resguardo integral de la familia plasmado por el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, no define un interés propio de la familia considerada como persona jurídica, sino que representa el interés de cada uno de sus componentes, y en consecuencia, al no privar un inte­rés sobre otro, la protección de la vida del por nacer repre­sentaría un resguardo más acabado de la familia en su conjun­to.

Ante la confrontación entre el derecho de la salud de la madre y el derecho a la vida del niño, debe prevalecer este último, habida cuenta que existen otras soluciones tera­péuticas para preservar la salud psíquica de la madre. Nada permitiría legitimar la muerte de una persona el favor de cuidar la salud mental de otra.

Alega que la protección de la vida de la persona por nacer desde el momento de la concepción, se integra con el reconocimiento de su dignidad, con la consecuente prerro­gativa de no ser discriminado, por no nacido o por enfermo.

 

-III-

 

A fs. 340/344, opina el representante del ministe­rio público de la defensa ante el Tribunal, indicando ante todo, una grave deficiencia que sobrelleva el pleito, cual es la ausencia de un curador ad-litem que tutele los intereses del nasciturus, indudablemente contrapuestos a los de sus progenitores, para luego desarrollar acabadamente sus argu­mentos dirigidos a la admisión del recurso extraordinario y la revocación de la sentencia que admite la interrupción del embarazo.

 

-IV-

 

Estimo que la gravedad de los hechos en estudio, en los que se ven afectados derechos de raigambre constitucional y la premura que requiere su solución para no tornarlos ilu­sorios, aconsejan la habilitación del receso judicial tal como lo solicitaran la amparista y el recurrente (fs. 339 y 345 -s/f-).

Por otra parte, considero que las cuestiones a de­batir constituyen caso federal suficiente, por apartarse la sentencia de los antecedentes normativos y jurisprudenciales que, sobre el tema, invoca; incurriendo en este sentido en una flagrante violación de derechos fundamentales.

De todas formas, el Tribunal ha reconocido que en su función de intérprete y salvaguarda último de las disposi­ciones de la Constitución Nacional, de cuya efectiva vigencia depende una adecuada convivencia social, es pertinente en ocasiones de gravedad obviar ápices formales que obstarían al ejercicio de tal elevada función (Fallos: 257:132; 260:114; 295:376 y 879; 298:732; 300:1102, entre otros).

Circunstancias que, a no dudarlo y según mi modo de ver, concurren en la especie.

 

-V-

 

Normas de carácter interno e instrumentos interna­cionales a los que la República ha adherido u otorgado rango constitucional, prescriben la existencia jurídica de la per­sona desde el momento mismo de su concepción.

Los artículos 63, 70 y 264 del Código Civil esta­blecen que la tutela de las personas como sujetos capaces de adquirir derechos, comienza desde la concepción en el seno materno.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos pre­vé que “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley, y en general, a partir del momento de la concepción” (artículo 4.1).

La Convención sobre los Derechos del Niño (artículo 1°) reconoce el “derecho intrínseco a la vida” que tiene todo niño concepto que en la Argentina es sancionado por la ley 23.849.

Y en el Preámbulo de la Convención se destaca que “el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”.

Por otra parte, en nuestro derecho positivo, ya fuere su fuente interna o internacional, también se tutela a la persona, y al niño en particular -entendido siempre con el criterio amplio del Preámbulo de la Convención- contra cual­quier tipo de discriminación que en su perjuicio se pudiere ejercer.

Así, la Declaración Americana de los Derechos del Hombre establece que: “Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”; y “Todas las personas son iguales ante la Ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta Declaración, sin distinción de raza, sexo, idioma, credo, ni otra alguna” (artículos 1° y 2°), precepto contenido en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos...” “Toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición”. “Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona” (artículos 1, 2.1. y 3).

También la Convención Americana sobre Derechos Hu­manos determina que: “Los Estados Partes se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella... sin discriminación alguna...de raza, color,...nacimiento o cual­quier otra condición social” (artículo 1.1).

Reproducción de disposiciones legales que no consi­dero ociosa, no sólo porque en torno a ellas se desarrolla la argumentación del recurrente sino, y principalmente, porque en los votos de la mayoría se niega la pertinencia de estas citas, ya sea -según afirman- porque el eje de la cuestión no transita por la discusión relativa al delito de aborto, ya fuere porque no existe “persona” cuyos derechos se deban tu­telar -por la ausencia de rasgos humanos en el nasciturus-, o simplemente porque al carecer el niño de viabilidad extraute­rina, no se puede considerar que exista vida.

Hecha esta salvedad, cabe volver a las premisas normativas que estableciendo la existencia de la persona des­de el momento mismo de su concepción, determinan la condición de humanidad del nasciturus como sujeto merecedor de la tute­la de sus derechos mediante los más altos resguardos.

Sentado ello, no caben dudas que todo niño -siempre otorgando al vocablo la acepción amplia contenida en la Con­vención que tutela sus derechos- o inclusive toda persona -en el sentido que le asignan los otros instrumentos internacio­nales transcriptos- es merecedor de las garantías y protec­ciones que se desprenden de la naturaleza humana y de su con­dición de tal, desde su concepción.

De una forma tan completa y acabada que no se per­mita desvirtuarlas.

Así lo consigna la Convención de los Derechos del Niño. En su artículo tercero establece expresamente que el interés del niño debe privar sobre toda otra consideración, imponiendo a toda institución pública o privada que en los asuntos concernientes a ellos deben guardar en forma primor­dial el interés superior del niño.

Omisión de la sentencia, cuya verdadera magnitud descalificante como construcción jurídica válida se torna nítida, en cuanto se advierte que el Tribunal, sin desmayar jamás en otra interpretación, ha establecido que “la conside­ración primordial del interés del niño que la Convención so­bre los Derechos del Niño impone a toda autoridad nacional en los asuntos concernientes a éstos, orienta y condiciona toda decisión de los tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento de los casos, incluyendo, obviamente, a la Corte” (Fallos 322:2701).

Objetivo de resguardo que, reitero, se encuentra presente en forma permanente y pacífica cuando V.E. aborda el tema, conforme surge, por ejemplo y entre muchos otros, de Fallos 320:1291 y 322:328 “la Corte tiene establecido que debe privar la evidente finalidad tuitiva perseguida por el legislador al prever la defensa apropiada de los derechos del menor, especialmente cuando el tema fue objeto de considera­ción específica en tratados internacionales que tienen jerar­quía constitucional (artículo 75 inc. 22° de la Ley Supre­ma)”.

Tesitura que esta Procuración General ha compartido y en algunos casos, sustentado, reafirmando la prevalencia del interés superior del niño por sobre toda otra considera­ción en los Fallos 318:1269; 322:1349, 2701; 323:91, 376, 379 y 854 y Competencias n° 851. XXXV resuelta el 7 de marzo de 2000; n° 827.XXXV resuelta el 4 de abril de 2000; n° 1.XXXVI resuelta el 22 de abril de 2000; n° 363.XXXVI resuelta el 2 de agosto de 2000; 854.XXXVI resuelta el 24 de agosto de 2000; n° 780.XXXVI resuelta el 5 de septiembre de 2000; n° 835 XXXVI resuelta el 14 de septiembre de 2000; n° 930.XXXVI resuelta el 10 de octubre de 2000 y n° 1140.XXXVI resuelta el 24 de octubre de 2000.

De tal forma y a mi modo de ver, el derecho que nos rige no tan sólo es claro en cuanto extiende su protección a la vida y a los derechos de la persona desde el momento de su concepción en el seno materno hasta la muerte, sino que en su estadio prenatal, y luego durante su niñez y juventud -perío­do en que se lo considera niño- debe atenderse en forma pri­vativa a su interés.

El derecho del niño a la vida, no se adscribe a una entelequia (“...desde la concepción...”) sino que responde -y debe responder, para no ser totalmente desconocido- a una realidad concreta y dinámica. Es que la vida, para ser efi­cazmente defendida por tan sabias instituciones, no puede ser interpretada a través de cortes sagitales que la estratifi­can. La vida, dentro de nuestra magnitud humana -gigantesca dentro de su pequeñez-, es, por el contrario, una sucesión de instantes, que conformarán o no, segundos, días, años o, en fin, décadas. Por eso, para cada uno de nosotros, la vida es cada instante, cada segundo, cada día..., y todos igualmente valiosos porque cada uno de esos momentos contiene en su ín­tegra plenitud ese concepto: vida.

Es por ello que su tutela legal, para ser real y efectiva, debe llegar también, a cada año de vida, a cada día de vida, a cada segundo de vida, a cada instante de vida...

Y como el individuo vive ya, como persona, en su vida intrauterina, también cabe extender, a cada instante de esa vida prenatal, la preferente protección legal a que me refiero.

Porque, siempre según mi modo de ver, es claro tam­bién, que esa protección se acentúa conforme es mayor la in­defensión de la persona, ya fuere por su minoridad o por no haber nacido aún. Así lo establece el Preámbulo de la Conven­ción sobre los Derechos del Niño, cuando explica que el niño requiere una especial tutela, “por su falta de madurez física y mental”.

De tal forma, que en nada afecta a la plena vigen­cia de sus derechos la alegada “inviabilidad” del nasciturus, ya que su sola condición de niño, sin importar cuál fuere la extensión de su vida extrauterina, lo hace merecedor de esas protecciones. Ellas deben estar presentes, so pena de incum­plirlas, en cada uno de sus breves, y quizá únicos, instantes de vida luego de nacer.

Por ello la doctrina del Tribunal de Fallos 302:1284 (considerando 8°), afirma que este derecho fundamen­tal -el de la vida- es innegable a toda persona sobre la base de criterios relativos a su “viabilidad”, ni aun cuando los pronósticos médicos prevean una vida efímera, ya que esa cir­cunstancia no la hace de por sí inmerecedora de protección; no obstante ello, no puedo dejar de contemplar que la deci­sión de los padres de procrear un hijo, representa asumir una gran responsabilidad, que si bien se sitúa originariamente frente a perspectivas felices, encierra, como toda decisión humana, infaustos, que pueden o no acaecer.

Y esta última reflexión sirve de hincapié respecto de otra de las afirmaciones de la sentencia en crisis, en cuanto confronta el derecho a la vida del por nacer y el de la integridad psico-física de su madre.

En Fallos 302:1284, V.E. caracterizó el derecho a la integridad corporal como un derecho de igual naturaleza a la vida, pero secundario respecto de ésta. Y en la colisión entre ambos optó por la vida, como primordial, por entender que estas garantías tienen una jerarquía de preeminencia que, cuando se ven enfrentadas, se deben hacer compatibles. Así lo ha hecho el Tribunal en innumerables oportunidades, como por ejemplo, en Fallos: 306:1892.

Sentado lo expuesto, y considerando que en este caso podría existir una confrontación entre dos derechos constitucionalmente protegidos, estimo que resulta de aplica­ción la doctrina invocada, salvando las diferencias fácticas, ya que están igualmente en juego, por un lado el derecho a la vida (del por nacer y del receptor del órgano), y por otro lado el derecho a la integridad (de la madre y de la donan­te).

En conclusión y toda vez que el Tribunal optó por el derecho preeminente, lo mismo cabe decidir, en mi opinión, si el daño alegado por la actora fuera posible de subsanar por otros medios que no requieren vulnerar las garantías del menor que, como se dijo, deben prevalecer.

Aún desde posiciones que pueden aparecer como más extremas que la esbozada en el fallo recurrido, se efectúan interpretaciones que preservan el máximo valor humano, y ello desde culturas y tradiciones tal vez disímiles a la nuestra. Así, a partir de “Roe vs. Wade”, 410 US 113, continuando en “Doe vs. Bolton”, 410 US 179 y sus consecuentes “Conneticut vs. Menillo”, 423 US 9; “City of Akron vs. Akron Center for Reproductive Health”, 462 US 416; “Planned Parenthood Asso­ciation of Kansas City, Mo. vs. Ashcroft”, 462 US 476; “Simo­poulos vs. Virginia”, 462 US 506; “Thornburgh vs. American College of Obstetricians and Gynecologist”, 476 US 474; “Ma­zurek vs. Armstrongh”, 117 S Ct. 1865; el máximo tribunal norteamericano encontró como ineludible, en todo caso, la aquiescencia o consejo médico, o si se quiere el asesoramien­to técnico, para admitir la interrupción del embarazo.

Precisamente, el Dr. Ricardo Illia, ha manifestado su falta de conformidad con toda práctica anticipada al parto normal, pero solamente por entender que no sería acorde a las previsiones legales, al margen de sus otras opiniones perso­nales, así véase, al respecto, el acta labrada en ocasión de la audiencia que celebrara la Cámara Contenciosa Administra­tiva y Tributaria, en cuanto el doctor manifiesta: “...desde el ejercicio de la medicina no puede adoptar esa decisión en virtud del marco legal”. En cuanto a la situación en particu­lar el propio facultativo señala: “...en orden al daño psico­lógico concuerda con la actora en que esto tiene visos de tortura...” (fs. 61).

Finalmente, debo asumir posición dando respuesta al tema que considero más delicado entre los que son traídos a decisión del Tribunal.

Esto es, tachar de fenómeno al hijo que engendra la amparista S. T., negándole de tal forma su humanidad y con ello los derechos inherentes a toda persona.

Indudablemente, la deficiencia de que adolece el nasciturus se encuentra entre aquellas que son extremas y que por cierto impiden su viabilidad.

Es indudable, que establecer categorías de humani­dad, podría conducir hacia el más peligroso sendero discrimi­natorio, porque sin duda, la más temible de las discrimina­ciones (peor aún que la racial, religiosa, sexual o política) es aquella en que se permite afirmar o negar al hombre, su propia condición de hombre. Adviértase, que tan difuso es el estrecho límite que se transita cuando se pretende decidir la humanidad de un individuo, que en la misma sentencia en cri­sis, luego de afirmar innumerables veces que el feto descere­brado carece de las características básicas del humano, se reconoce que el niño por nacer cumple con algunas actividades cerebrales, toda vez que vive a merced de funciones vitales imposibles de concebir sin algún atisbo cerebral (punto II, 2; fs. 186).

Es por ello que me pronuncio por la defensa de la vida de quien presenta signos de humanidad, aunque fueren mínimos, porque no puedo dejar de contemplar que ante noso­tros se encuentra un ser que, además de cumplir con funciones vitales básicas, podría en alguna medida sentir, aunque fue­re, dolor; sensación que lo ubica a nuestro lado, junto a nosotros, como congénere.

 

 

-VI-

 

Dicho esto, cabe insistir sobre la necesidad de que cualquier decisión administrativa o judicial no pueda signi­ficar un debilitamiento de la vigencia normativa del derecho a la vida, incluso desde la misma concepción. Posiblemente la vigencia absoluta de este derecho sea el vértice desde el cual colocar el prisma para observar todo el sistema de pro­tección internacional de los derechos humanos.

Ello, sin embargo, no debe ser entendido, de ningún modo, como una exigencia estatal de que la protección del derecho a la vida se ejecute siempre a través del sistema jurídico penal. Las diferentes instancias estatales y la pro­pia legislativa deben evaluar, en el marco de todos los sis­temas de control formal e informal, punitivos y no punitivos, cuál es el que ofrece mayores niveles de protección del dere­cho a la vida.

Es por eso que, en lo que respecta a la regulación del ilícito de aborto o interrupción artificial del proceso de gestación, las diferentes legislaciones nacionales en todo el mundo han tenido la libertad de regular el conflicto sin perjuicio de la vigencia indiscutida en los pactos interna­cionales de protección de los derechos humanos desde el mismo iluminismo de ese derecho fundamental.

Ello explica que incluso para la regulación de las diferentes eximentes (más allá de la correspondiente ubica­ción sistemática en el sistema del hecho punible), los paí­ses, por ejemplo europeos, han utilizado el sistema del plazo o de las indicaciones, de acuerdo a propias evaluaciones po­lítico criminales (ver, por ejemplo, “La reforma de la regu­lación de la interrupción del embarazo en Alemania y su in­fluencia en la actual discusión española”, Silvina Bacigalu­po/Helmut Gropengiesser, Buenos Aires, 1999).

La cuestión ha sido siempre compleja teniendo en cuenta que se trata de una combinación de dificultosa medi­ción en la que intervienen bienes e intereses jurídicos de diversa índole y puestos en crisis con diversa intensidad, como la vida del feto, la integridad física de la mujer, y su propia autodeterminación, etc., etc.

El caso sometido a examen en esta instancia adquie­re diferentes matices si se considera o no que se configura el supuesto del artículo 85 del Código Penal.

Si así fuera, el paso inmediato posterior debería ocuparse de comprobar la posibilidad de que se den los presu­puestos objetivos de alguna de las justificantes previstas en la propia regulación del Código Penal Argentino.

Teniendo en cuenta los extremos más arriba reseña­dos, el caso sub-examine podría ser uno de los que en el de­recho comparado se denominan como “indicación eugenésica”. Es decir supuestos en los cuales no es punible, como lo estable­ce el artículo 417 bis del Código Penal Español (Texto ante­rior, pero normativa vigente por imperio de la disposición derogatoria única 1. a) CP): “el aborto practicado por un médico, y bajo su dirección, en centro o establecimiento sa­nitario, público o privado, acreditado y con consentimiento expreso de la mujer embarazada, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: 3. Que se presuma que el feto ha­brá de nacer con graves taras físicas o psíquicas, siempre que el aborto se practique dentro de las veintidós primeras semanas de gestación y que el dictamen, expresado con ante­rioridad a la práctica del aborto, sea emitido por dos espe­cialistas de centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado al efecto, y distintos de aquel por quien o bajo cuya dirección se practique el aborto”.

Como afirma Muñoz Conde, “las razones que avalan esta indicación son más discutibles que las anteriores -el autor español se refiere a otras indicaciones del Código Pe­nal Español-. Evidentemente no pueden fundarse en las difi­cultades sociales que este tipo de seres pueden tener si na­cen, sino en la propia situación excepcional en que se en­cuentra una embarazada que sabe que puede tener un hijo, an­tes deseado, en esas condiciones, lo que excede de lo que es normalmente exigible”. Precepto en total consonancia con una tendencia despenalizadora que se advierte en Europa continen­tal dentro de la cual cabe citar como ejemplo a la Ley Alema­na de Asistencia a la Embarazada y a la Familia (SFBG) del 27 de julio de 1992, ley que tomó como lema de instalación nor­mativa el siguiente: “ayuda en lugar de pena” (Hilfe staff Strafe).

Claro que, en la legislación nacional, tal indica­ción no se encuentra prevista. Y aunque lo estuviera, posi­blemente tampoco sería aplicable teniendo en cuenta la exi­gencia temporal exigida en la eximente y no es posible enton­ces el aborto eugenésico porque no lo autoriza la ley penal.

Ahora bien, teniendo en cuenta otras característi­cas del episodio analizado y las propias manifestaciones de quien acude al sistema de justicia solicitando la autoriza­ción más arriba mencionada, el supuesto de hecho podría estar encuadrado dentro de lo que se denomina como “aborto terapéu­tico”. Eximente ésta sí prevista en la legislación nacional y regulada en el artículo 86 inciso 1, que autoriza (posible­mente mediante una justificación en el nivel sistemático de la antijuridicidad) la realización del aborto cuando es eje­cutado por un médico diplomado, mediando el consentimiento de la mujer embarazada y encontrándose vigente la finalidad de interrumpir el proceso de gestación para evitar un grave pe­ligro para la vida o salud de la madre, si es que el peligro no puede ser evitado por otros medios.

En el caso, según puede verse se corre el peligro, según se afirma, de una lesión a la integridad mental de la madre, teniendo en cuenta que de no producir la interrupción del proceso de gestación se estaría obligando a la mujer a continuar con un embarazo indefectiblemente destinado al fra­caso.

Más allá, por supuesto, que algunos de los elemen­tos de la eximente sean tenidos en cuenta para la solución de este caso, tomando en consideración que toda causa de justi­ficación es la solución más racional a un conflicto de valo­res insolucionable por otra vía y que otorga una buena ten­dencia ética y político-criminal, en el caso aquí analizado, y particularmente para una de las hipótesis posibles: la in­ducción o adelantamiento del parto, no se verifican los ex­tremos de la vigencia del tipo objetivo del aborto -artículo 85 del Código Penal-.

Como ya se ha afirmado en otras instancias, aquí no se trata de dirigir la interrupción, como lo exige el tipo subjetivo del artículo 85 del Código Penal, a la muerte del feto.

El caso ofrece como dato lamentable del conflicto una situación de riesgo para el producto de la gestación que  implica la segura muerte en momento inmediatos posteriores al parto, por lo cual mal podría estar incluido en el dolo como conocimiento y voluntad la producción de un suceso fáctico que de modo natural ya está incluido dentro del universo de las causalidades inevitables.

Se trata sólo de un caso en el cual a la capacidad limitada del ser humano desde el punto de vista fáctico y la mucho más reducida aptitud del jurista desde el punto de vis­ta normativo, sólo les queda reservado un rol deslucido en la administración -ni siquiera evitación- de los riesgos en jue­go.

En este sentido, ante el altísimo porcentaje de riesgo en el feto, sólo se debe reducir al máximo el riesgo de lesión a la integridad física de la madre. Todo aborto, definido como ilícito penal, requiere la incorporación del riesgo de muerte por un agente que se coloca como autor o como partícipe del hecho, es por ello que, en este caso no es posible inferir que se trate de un caso subsumible en el ar­tículo 85 del Código Penal: de producirse la muerte del pro­ducto de la gestación la totalidad del riesgo que desemboca en el curso lesivo provendrá de causas naturales ajenas al propio adelantamiento, o, por lo menos, el grado de lo toda­vía no definible para la vida del feto es tan ínfimo que no podría explicar ser atribuido a ninguna persona.

Para decirlo en términos dogmáticos: frente a un resultado que de todos modos se producirá, pierden sentido el tipo subjetivo que perfecciona la tipicidad e incluso la to­talidad de la imputación objetiva ya que deja de tener expli­cación el curso lesivo. Para decirlo en términos absolutamen­te claros: no se trata de un supuesto de aborto.

Todo ello permea de racionalidad, ética y jurídica, a la solicitud de la madre y legitima la autorización judi­cial para el adelantamiento del parto.

Sin perjuicio de todo ello, cobra sentido la previ­sión de la posibilidad de que quien sea el médico diplomado ejecutor del acto tenga la posibilidad fáctica y jurídica, con todas sus consecuencias normativas en los diversos ámbi­tos, de acudir a una “objeción de conciencia”, teniendo en cuenta el grado de sensibilidad que puede provocar el acto autorizado.

 

-VII-

 

Por todo lo expuesto, opino que corresponde no ha­cer lugar al recurso extraordinario interpuesto.

 

Buenos Aires, 8 de enero de 2001.

 

 

Es Copia               Nicolás Eduardo Becerra

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

B.-  C.S.J.N. Sentencia  CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN

 

T., S. C/ GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES S/ AMPARO

 

 Bs. As., 11/01/001

 

Vistos los autos: "T., S. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo".

 

Considerando:

1º) Que contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que, al revocar la de la cámara de apelaciones, admitió la acción de amparo incoada, interpuso el Asesor General de Incapaces del Ministerio Público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el recurso extraordinario que fue concebido en fs. 269/270. El señor Defensor Oficial se expidió en fs. 340/344 y el señor Procurador General de la Nación lo hizo en fs. 348/358.

2º) Que el recurso extraordinario es formalmente procedente, por hallarse en juego la interpretación de normas federales (artículo 14, 14 bis, 18, 19, 33, 75 inc. 22 de la Constitución Nacional y la Declaración Universal de Derechos Humanos; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; Convención Americana sobre los Derechos Humanos Pacto de San José de Costa Rica, el Pacto internacional De Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Ley 23849 aprobatoria de la Convención de los Derechos del Niño; la Convención de los Derechos del Niño; Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, tratados de jerarquía constitucional) y haber sido la decisión apelada contraria a los derechos que el recurrente sustenta en dichas normas.

3º) Que el a quo autorizó a la dirección del Hospital Materno Infantil Ramón Sardá" para que proceda a inducir el parto o eventualmente a practicar intervención quirúrgica de cesárea a la amparista, quien se halla en avanzado estado de gravidez de un feto anencefálico, enfermedad clínica extrema que excluye según informes médicos evaluados por la Corte local- su viabilidad extrauterina. La sentencia recurrida impone al hospital la obligación de informar el resultado de la intervención médica dentro de las 24 horas de realizada y exige que sea llevado a cabo "conforme con las normas y protocolos médicos correspondientes con las reglas de la 'lex artis' y según el criterio que determine el equipo terapéutico responsable, el cual deberá actuar en todo momento y dentro de los límites de lo posible, desde el punto de vista técnico médico, con el mayor respeto hacia la vida embrionaria...".

4º) Que cabe señalar, en primer término, que la virtualidad de la cuestión propuesta se encuentra sometida al ritmo inexorable de un proceso biológico, como lo es el del embarazo de la actora. El transcurso íntegro de ese período vital tornaría inoficioso un pronunciamiento de este Tribunal, a la vez que sería susceptible de concretar el daño actual o inminente en que se sustenta esta acción de amparo. Esas circunstancias imponen al Tribunal la adopción de una decisión con la máxima urgencia, máxime frente a la comprobación de que cuestiones de competencia han provocado dilaciones incompatibles con el inevitable término del proceso de gestación de un ser humano.

Esa problemática fue abordada por la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamérica al advertir que las cuestiones relacionadas con el embarazo o su eventual interrupción- jamás llegan al máximo tribunal en término para dictar útilmente sentencia, pues su tránsito por las instancias inferiores insumía más tiempo que el que lleva el decurso natural de ese proceso. Ante esa evidencia, optó por decidir las cuestiones propuestas aún sin utilidad para el caso en que recaía su pronunciamiento, con la finalidad de que el criterio del tribunal fuese expresado y conocido para la solución de casos análogos que pudiesen presentarse en el futuro ("Roe v. Wade", 410 U.S. 113 1943).

5º) Que esta Corte ha asumido la imperiosa necesidad de pronunciar su decisión tempestivamente al habilitar la feria judicial para dar oportuna respuesta a la petición sub examine. Ello, porque en el sub lite se configura un caso actual, único e irrepetible, que indefectiblemente concluirá con el alumbramiento del nasciturus, a diferencia de lo acontecido en la causa "Bahamondez" (Fallos: 316:479), en la que cuando se dictó el pronunciamiento se hallaba superada la crisis, dentro del cuadro clínico que había suscitado el conflicto.

6º) Que resulta necesario definir la cuestión a resolver, para examinar la suerte de los agravios invocados en el recurso extraordinario.

Coincide esta Corte con el a quo en que, en las actuales circunstancia, la petición de amparo no implica la autorización para efectuar un aborto y que la sentencia en recurso no contempla siquiera tal posibilidad.

En efecto, resulta evidente que no se persigue acción que tenga por objeto la muerte del feto y que el pronunciamiento apelado ordena preservar especialmente su vida, en la medida de lo posible y de las extremas circunstancias en que esta gestación se desarrolla. No deja lugar a dudas la expresa indicación que en tal sentido consta en la sentencia (punto tercero de su parte resolutiva), en cuanto exige ajustarse a las reglas del arte de la medicina "con el mayor respeto hacia la vida embrionaria".

No es ajeno a esta conclusión el avanzado estado del embarazo de la amparista, que desde el punto de vista científico autoriza a calificar el eventual nacimiento como "prematuro", pero no ya como "inmaduro" (ver declaración del doctor Illia, especialista en la materia, en fs. 59 vta.) y, menos aún, como un medio con aptitud para causar la muerte de la persona por nacer, por la insuficiencia de su evolución. El mismo profesional médico califica como nula la viabilidad del feto fuera del vientre materno, a cuyos efector declara que no existe diferencia en cuanto a su posibilidad de sobrevida, entre inducir el parto en ese momento o esperar el íntegro transcurso de los nueve meses de gestación, pues "al carecer de cerebro y de todas las estructuras que de él dependen, no podrá subsistir con autonomía", de modo que diagnostica "el fallecimiento indefectible".

7º) Que, en el marco descripto, cabe examinar el agravio deducido a favor del nasciturus, que, en las palabras de su representante legal, sintetiza dramáticamente la situación: "... se advierte con claridad que no corre peligro la vida de la madre, y que durante su situación intrauterina, tampoco lo corre mi representado. ¿Entonces por qué decidió el órgano jurisdiccional su muerte anticipada?" (fs. 250).

En idéntico sentido se ha expresado el señor Defensor Oficial subrogante ante esta Corte, al mantener el recurso federal (fs. 340/344).

8º) Que, por penoso que ello sea, es menester admitir que los diagnósticos médicos no prevén posibilidades de sobrevida extrauterina. Y resulta innegable que el alumbramiento debe producirse en forma necesaria, inevitable y al presente- dentro de muy breve tiempo.

Así, el valor defendido por el recurrente, aunque no puede ser medido ninguna vida humana es mensurable-, se define como una supervivencia intrauterina durante escasos días, frente a una muerte inmediata después del parto, científicamente considerada inevitable.

Resta examinar si, en esa situación, adelantar el nacimiento adelanta realmente la muerte del defendido.

9º) Que, según los informes obrantes en la causa, adelantar o postergar el alumbramiento, en esta etapa de la gestación, no beneficia ni empeora la suerte del nasciturus. Es que su eventual fallecimiento, sino de la gravísima patología que lo afecta. Es de la naturaleza de este mal que exteriorice su máxima dimensión de la separación del feto de su madre, pues el abandono del seno materno es, precisamente, la circunstancia que revela su ineptitud para la vida autónoma.

No cabe suponer que la preservación de la vida imponga la postergación artificiosa del nacimiento, para prolongar la única supervivencia que le es relativamente asegurada: la intrauterina. Aún esa postergación de ser factible- llegaría inevitablemente a un fin, pues terminado el ciclo natural, el niño debe ser expulsado del útero materno, proceso irreversible de la subsistencia de la especie humana.

10) Que, en esas condiciones, coexiste la frágil e incierta vida intrauterina del nasciturus, con el sufrimiento psicológico de su madre y de su familia entera, que ve progresivamente deteriorada su convivencia en función de un acontecimiento dramático, que se extiende y agrava si dar margen par ala elaboración del duelo (ver informe psicológico de fs. 12/14, valorado con las limitaciones que se expresar en la sentencia recurrida).

11) Que el nacimiento no es, en el caso, un medio para causar la muerte del feto. Así lo aseveran los informes médicos que obran en la causa y lo ratifican en el dictamen de la Comisión de Bioética del establecimiento hospitalario implicado (ver fs. 58); el fallecimiento sería exclusivamente la consecuencia de su patología congénita.

El alumbramiento sólo pondrá en evidencia que no puede sobrevivir en forma autónoma, sin que la solución que aquí se adopta afecte la protección de su vida desde la concepción, tal como lo establecen el artículo 2 de la Ley 23849 aprobatoria sobre la Convención de los Derechos del Niño- y el artículo 4 del la Convención Americana sobre los Derechos Humanos Pacto de San José de Costa Rica-. Todavía se encuentra vivo dentro del vientre de otra persona, su madre, de quien se diferencia desde aquel momento y no a partir de su nacimiento. En el caso, la madre carece de medios científicos para salvar la única vida de que goza su hijo, más allá de haber llevado su embarazo a un término que autoriza válidamente a inducir su nacimiento, sin que de ello resulte agravamiento de su mal. Si el niño nace con vida y logra sobrevivir, por sobre el umbral de la ciencia, el adelanto de esa circunstancia no modificará sus posibilidades. Si fallece, como se anuncia, será por sufrir la grave dolencia que lo afecta, no por haberse dado cumplimiento al paso necesario natural de la vida que consiste en el separación de su madre por efecto del parto.

Las causas y efectos de los hechos que conducen al fallecimiento calificado como inevitable- son parte de un proceso biológico cuyo curso no puede ser alterado por medios científicos ni ello es evidente- por sentencia judicial alguna.

12) Que numerosas razones conducen a aceptar la solución dada por el a quo a un caso que como bien se dice en la sentencia- los jueces quisieran no tener que resolver.

En efecto, se verifica la situación paradojal de que, con el alumbramiento, aún rodeado de las máximas precauciones que pueda proporcionar la ciencia médica, acontecerá la muerte del nasciturus. Llegar a ser un individuo en el mundo exterior significa cruzar el umbral que, en la especie, resulta insuperable pues el mero hecho de atravesarlo provocaría el deceso.

Y de esa suprema contradicción, que conjuga la vida y la muerte, fluyen los sentimientos confusos que el caso guarda.

Pero para dejar atrás la confusión es preciso afirmar que en la decisión a la que arriba en el fallo nada hay que altere el curso natural de las cosas: concepción, vida en el seno materno, transcurso de un período de gestación más que suficiente para la formación del ser humano completo y viable, su alumbramiento sin riesgos para el hijo y madre, y la preservación del derecho a la vida de ambos durante el curso de este proceso mediante instrucciones precisas del tribunal a quo en ese sentido.

El suceso escapa de todo control científico o jurídico ya que la vida del niño sólo perdurará durante el mantenimiento en el seno de la madre, que concluye al cumplirse un plazo infranqueable: el ciclo normal de gravidez.

Por ello, la conservación de la vida del niño se identifica con el transcurso normal de un embarazo de duración suficiente para el alumbramiento sin riesgo. Y ese ciclo está ya cumplido.

Frente a lo irremediable del fatal desenlace debido a la patología mencionada y a la impotencia de la ciencia para solucionarla, cobran toda su vitalidad los derechos de la madre a la protección de su salud, psicológica y física, y, en fin, a todos aquellos reconocidos por los tratados que revisten jerarquía constitucional, a los que se ha hecho referencia supra.

Así, la vida del niño por nacer está protegida por todos los medios científicos que conviven a su muy delicado estado, sin que se adopte medida alguna con aptitud para agravar su patología o para impedir o dificultar la supervivencia extrauterina que suceda al acontecimiento natural del parto. Por otro lado, y como elemento esencial de esta decisión, se ampara la salud de la madre, cuya estabilidad psicológica ya afectada por los hechos, que hablas por sí mismos- constituye un bien a preservar con la mayor intensidad posible dentro de los que aquí son susceptibles de alguna protección.

13) Que debe exponerse, como resumen de lo aquí señalado, que no trata de un caso de aborto, ni de aborto eugenéstico, ni de una suerte de eutanasia, ni de un ser que no es para excluir la protección de su vida- persona, ni de la libertad de procreación para fundar la interrupción de su vida.

En efecto, tales acciones aparecen identificadas con una acción humana enderezada a provocar la muerte del niño durante su gestación.

Por el contrario, lo que aquí se autoriza es la inducción de un nacimiento una vez llegado el momento en que el avance del embarazo asegura dentro del margen de toda situación vital- el alumbramiento de un niño con plenas posibilidades de desarrollarse y vivir.

No sólo ello: entre las cargas impuestas a los médicos que intervendrán, se les señala que deberán cumplir todas las reglas del arte de la medicina "con el mayor respeto hacia la vida embrionaria".

Esta es una decisión con pleno respeto a la vida desde el momento de la concepción, con gestación de plazo suficiente que comienza el curso del octavo mes o trigésima segunda semana-, cuyo resultado no depende de la acción humana, sino de la trágica condición de este niño por nacer: su carencia de cerebro producirá, ante un parto normal, su casi inmediata incapacidad de subsistir, debido a la ausencia de los medios fisiológicos mínimos para la actuación de sus funciones vitales.

Por las razones expuestas precedentemente, sin compartir las que se desarrollan en la sentencia en recurso, y oído el señor Procurador General, se confirma la decisión recurrida en cuanto a los alcances de la resolución dictada a fs. 233/235. Notifíquese y oportunamente, devuélvase.

 

Eduardo Moline O'Connor

Julio S. Nazareno

Carlos S. Fayt

Augusto César Balluscio

Enrique Santiago Petracchi

Guillermo A. F. López

Antonio Boggiano

Gustavo A. Bossert

 

 

VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON GUSTAVO A.BOSSERT

 

Considerando:

1º) Que S. T. requirió al Director del Hospital Municipal Infantil Ramón Sarda mediante nota del 2 de noviembre del 2000- que se le realizara un "parto inducido u otra acción terapéutica que resulte indicada" ante la constatación realizada por personal de ese nosocomio en el sentido de que era portadora de un feto que no presentaba desarrollo de masa encefálica ni calota craneana(anencefalia).

2º) Que ante la negativa del personal del hospital a realizar esa medida, la peticionante promovió acción de amparo ante el Juzgado Nº 7 Contencioso y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para obtener "la autorización para anticipar el parto o interrumpir el embarazo" en virtud del riesgo que amenaza a su salud Física y Psíquica y ante la existencia de gravísimas mal formaciones del feto que subsistirán cuando éste nazca.

3º) Que la fiscal de primera instancia no cuestionó la competencia del tribunal (dictamen del 15 de noviembre) y el asesor tutelar solicitó ser tenido por parte en representación de los derechos humanos del niño cuya personalidad humana se reconoce desde la concepción (conf. Art. 2 de la Ley del niño) y en tal carácter solicitó el rechazo de la acción de amparo y reclamó que se prohibiera a la demanda- Secretaría de Salud del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires- la realización de cualquier tipo de maniobra Técnica abortiva sobre la actora.

4º) Que la Juez de primera instancia - mediante pronunciamiento del 16 de noviembre- se declaró incompetente para entender en las actuaciones, sin perjuicio del lo cual destacó que no se representaba en el caso una situación de peligro que hiciera necesaria el dictado de una medida precautoria.

5º) Que apelada la decisión por la fiscal de primera instancia, la cámara declaró la competencia del mencionado fuero y citó a la actora, al asesor Tutelar, al Director del Hospital Infantil Ramón Sardá y al Jefe de Obstetricia de esa institución a una audiencia que fue celebrada el 27 de noviembre y en la cual se expusieron los diversos puntos de vista de los convocados respecto a la posibilidad de interrumpir el embarazo de la demandante. La alzada dispuso posteriormente-resolución del 28 de noviembre- que el amparo habría de ser sustanciado y decidido por ese tribunal lo que fue revocado por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en la resolución del 14 de diciembre que dispuso que la causa fuera resuelta por el Juzgado de primera instancia.

6º) Que la magistrada de primera instancia consideró que no se había demostrado que la falta de interrupción del embarazo pudiera poner en grave riesgo a la salud de la madre por lo que desestimó la acción de amparo. Esa decisión fue confirmada por la lazada que entendió en lo sustancial que el feto es objeto de protección expresa en el ordenamiento jurídico nacional y que tampoco surgía la existencia de un grave peligro para la salud de o para la vida de la madre.

7º) Que la demandante dedujo recurso de inconstitucionalidad que fue concedido por la cámara y que fue admitido por el Tribunal Superior de Justicia mediante decisión del 26 de diciembre donde se hizo lugar a la acción de amparo y se autorizó a la dirección del hospital citada para que procediera a inducir el parto o eventualmente a practicar intervención quirúrgica de cesárea a la actora..

8º) Que el Asesor General de Incapaces del Ministerio Público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires redujo recurso extraordinario contra dicho pronunciamiento que según sostiene- lesiona el derecho a la vida de la persona por nacer al ponderar la normativa vigente que reconoce la existencia de la personalidad humana desde la concepción, con la independencia de su viabilidad.

9º) Que el recurso extraordinario es formalmente procedente, por hallarse en juego la interpretación de normas federales (artículo s 14,14 bis,18,19,33,75 inciso 22 de la Constitución Nacional y la declaración Universal de Derechos Humanos, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Convención Americana sobre los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, Ley 23849 aprobatoria de la Convención de los Derechos de Niño, la Convención de los derechos del niño, Pacto Internacional de los derechos Civiles y políticos, tratados de Jerarquía Constitucional) y haber sido la decisión apelada contraria a los derechos que en el recurrente sustenta en dichas normas.

10º) Que la amparista es una mujer de treinta y cinco años de edad, casada y con una hija de 12 años de edad, que ha sido atendida en el Hospital Materno Infantil Ramón Sardá donde el 17 de octubre del 2000 le fue realizada una ecografía obstétrica que determinó que el feto- con edad gestacional de 19 semanas- no presentaba "desarrollo de masa encefálica ni calota craneana (anencefalia)" (ver informe de fs7) conocida esta circunstancia, pidió mediante nota del 2 de noviembre del 2000 que se le realizara un parto inducido. Ante la negativa del nosocomio, promovió acción de amparo el 14 de noviembre de 2000.

11º) Que el Comité de Bioética del mencionado hospital informó el 27 de noviembre de 2000 que el feto comprometido en la anencefalia tiene viabilidad nula en la vida extrauterina. Ese parecer fue reafirmado en la audiencia celebrada en la misma fecha ante la cámara por el subdirector del Hospital Doctor Horacio Illia, conforme al acta que obra en autos, éste señalo que "la viabilidad nula que menciona el informe de la comisión supone el fallecimiento indefectible del feto luego de la separación del seno materno, al cabo de minutos u horas. No existe diferencia en cuanto a la posibilidad de sobrevida entre inducir el parto ahora o esperar va los 9 meses. El feto se mantiene en un ritmo de crecimiento, excepto a lo referido al encéfalo, remendando una situación usual. Ocurre que al carecer de cerebro y de todas las estructuras que de él dependen no podrá subsistir con autonomía. En Ningún caso un recién nacido de estas circunstancias recibe tratamiento neonatológico, por la imposibilidad de vida extrauterina, ni siquiera vida vegetativa. Nadie lo reanimaría...El proceder solicitado por la actora constituiría una evacuación precoz, que podría llevarse a cabo ante una indicación al respecto. Este embarazo tiene que quedar absolutamente claro, que nazca hoy, o dentro de un tiempo, no existen posibilidades de sobrevida. Señala que la interrupción del embarazo anterior a las 20 semanas es aborto, pero actualmente la actora lleva un embarazo de 26 semanas . Actualmente se trataría de un parto inmaduro y, a partir de la semana 28 sería prematuro, lo que en este caso no cambia el resultado".

12º)Que para oponerse al pedido de la actora, el representante tutelar afirma que el feto tiene vida, es persona humana y tiene, al menos, derecho a subsistir hasta que se produzca el parto por el proceso natural de gestación.

13º) Que el recurrente no ha tachado de arbitrariedad las consideraciones formuladas por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. De modo que han quedado firme los juicios de hecho Allí formulados en torno a las características del feto anencefálico , su absoluta carencia de viabilidad ya que morirá a las pocas horas de nacer sea que el parto se produzca ahora o a los nueve meses de gestación, y a los peligros para la salud Psíquica y Física de la madre por la continuación de embarazo.

Resulta, entonces, indiscutible en esta instancia que el feto tiene viabilidad nula en la vida extrauterina, que la inducción del parto en este caso representaría un nacimiento prematuro(no ya como inmaduro, ver explicación del doctor Illia en la audiencia dictada.), que existe un peligro o daño para la salud de la demandante por la continuación de un embarazo de esas características, caracterizado como"daño Psíquico" y que el objetivo del anticipo del parto es evitar un mal mayor en la salud de la madre gestante.

14º)Que el planteo del recurrente, más allá de los términos en que se formula, no implica la pretensión de salvar la vida del niño, ni la de hacer posible una asistencia médica que establezca en su beneficio probabilidades de viabilidad, los informes y declaraciones coincidentes de los profesionales médicos y las conclusiones unánimes de la ciencia sobre la anencefalia descartan de manera absoluta posibilidades de esa índole. Lo que, entonces concreta y sustancialmente pretende el recurrente es prolongar la vida intrauterina de un feto que, desdichada e irremediablemente, morirá a las pocas horas de nacer.

La letra y el espíritu de la Convención de los Derechos del Niño y otros textos invocados no amparan sin más esta pretensión, como si implicara la defensa de un valor absoluto, ya que de otro modo estarían vedados, en todos los casos, la inducción de parto y la Cesárea destinados a evitar algún riesgo a la salud de la madre a del nasciturus, aún cuando ya se haya cumplido el período mínimo de gestación.

En este caso, la muerte del niño ocurrirá irremediablemente a las pocas horas de nacer, cualquiera sea el momento en que se produzca, medie o no inducción de parto como consecuencia de la anencefalia

El feto ya ha cumplido 8 meses de gestación, termino que, de no mediar la citada afección, permitiría un nacimiento con vida y en plenas condiciones de viabilidad

De manera que, en el presente caso, la causa de la muerte del niño será la anencefalia y no la inducción del parto.

Ello conduce a advertir que el simple objetivo de prolongar la vida intrauterina de nasciturus no puede prevalecer ante el daño psicológico de la madre que deriva del intenso sufrimiento de saber que lleva en su seno un feto desprovisto de de cerebro y calota craneana, con "viabilidad nula en la vida extrauterina" (del informe del Comité de Bioética del Hospital Ramón Sardá), Sufrimiento que no solo ha sido avalado en autos por la declaración del médico doctor Ricardo Illia en la audiencia del 27 de noviembre del 2000quién expresó, entre otros conceptos, "en orden del daño psicológico, concuerda con la actora que esto tiene visos tortura", sino que el más elemental sentido común permite comprender. Además, las expresiones de la actora vertida en esa audiencia, que describen con sobriedad, sin patetismo, aspectos de su vida cotidiana, su prolongada aspiración de tener u segundo hijo, la alegría inicial y la desesperación que sobrevino revelan sin que quede lugar a una replica seria, respetuosa de la condición humana, más allá de la retórica la magnitud del drama que la actora y su familia están viviendo.

En ese grave daño psíquico de la actora que sin duda han de padecer quienes componen el grupo familiar, incluida su hija de 12 años-representa una lesión de su derecho a la salud que se encuentra protegido por tratados de rango constitucional(conf. artículo 75, inc. 22, de la Constitución Nacional) artículo 12.incs. 1y2 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación de la mujer que impone a los estados partes adoptar todas las medidas apropiadas para eliminar discriminación contra la mujer en la esfera de la atención médica, a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres el acceso a servicios de atención médica y el artículo 12 inc.2 del mismo tratado en cuanto dispone que lo9s estados partes garantizarán a la mujer los servicios apropiados en relación con el embarazo, el parto y el período posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario, también el artículo 10 inc.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 4 inc.I de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, artículo 20 de la Constitución de la Ciudad Autonoma de Buenos Aires y la Ley 153, artículo 3 de dicha ciudad.

15º) Que conforme a lo antes expresado no estamos ante un pedido de aborto ni una sentencia que lo autorice. El que solo a autorizado la inducción del parto de acuerdo a las reglas de la lex artis "con el mayor respeto hacia la vida embrionaria"( punto 3º de la parte resolutiva)

El aborto requiere la interrupción del embarazo de un feto vivo con resultado de muerte del feto( por todos: Soler, Tratado de derecho penal, páginas 110, ed.1945).

La inducción del parto prematuro no tiene como objetivo la muerte del feto sino el nacimiento con vida, sin perjuicio de que luego, en un breve lapso, la anencefalia produzca la muerte del niño.

16º) Que por lo dicho, en este caso, en el que ninguna sentencia puede aportar felicidad, sólo mantener o poner fin a un intenso sufrimiento, el Tribunal debe proteger el derecho de la madre a la salud frente a la pretensión de prolongar, sin consecuencias beneficiosas para nadie, la vida intrauterina del feto.

Por ello, y oído el señor procurador general, se declara formalmente admisible el recurso interpuesto y se confirma la sentencia. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase.

 

GUSTAVO A.BOSSERT.

 

 

DISIDENCIA DEL SEÑOR PRESIDENTE DOCTOR JULIO S. NAZARENO

 

Considerando:

1°) Que el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires revocó la sentencia de la instancia inferior, admitió la acción de amparo deducida en autos y, en consecuencia, autorizó a la Dirección del Hospital Materno Infantil "Ramón Sardá" a que le indujera el parto, o bien, le practicara la intervención quirúrgica cesárea a la actora quien se halla en avanzado estado de gravidez de un feto anencefálico que tiene nulas probabilidades de vida extrauterina. Contra tal pronuniamiento (fs. 179/235) el Asesor General de Incapacidades del Ministerio Público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, interpuso el recurso extraordinario federal (fs. 269/270).

2°) Que el recurso es formalmente admisible pues según se verá seguidamente- se han puesto en tela de juicio la inteligencia y aplicación de normas de jerarquía constitucional y la decisión del superior tribunal de la causa ha sido contraria al derecho que el apelante fundó en aquellas (artículo 14, inc 3 de la Ley 48).

3°) Que las excepcionales y dramáticas circunstancias de hecho que rodean el presente caso y autorizan a la habilitación de la feria judicial pueden sintetizarse del siguiente modo: La señora S. T., casada con el señor Luis Alonso y madre de una hija de doce años, quedó embarazada, más casi al quinto mes de gestación tuvo conocimiento mediante una ecografía abstétrica que se le practicó (fs. 7/11)- de que el feto no presentaba desarrollo de la masa encefálica ni calota craneana, lo que constituía un diagnóstico de anencefalia por lo que no era viable la vida extrauterina una vez producido el parto (ver informe de fs. 58 y expresiones del médico obstetra doctor Ricardo Horacio Illia, efectuadas en la audiencia de fs. 59/61, en especial, fs. 59 vta.). Frente al cuadro de situación descripto la madre concurrió al Hospital Materno Infantil "Ramón Sarda" y solicitó que le realizaran "un parto inducido o lo que el médico estime como el medio más adecuado para dar fin a este embarazo que nos condena a ver una panza que crece haciendo crecer a la vez, el anuncio mismo de la muerte" (conf. Nota de la actora y de su cónyuge obrante a fs. 3/6, en particular fs. 3, tercer párrafo). Las autoridades de dicho nosocomio se negaron a practicarle a la peticionante la intervención quirúrgica solicitada lo que motivó que aquella promoviera una acción de amparo ante la justicia contencioso administrativo y tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires contra la institución hospitalaria citada a fin de obtener la autorización judicial correspondiente para "anticipar el parto o interrumpir el embarazo, en virtud del riesgo que amenaza mi salud física y psíquica, y ante la existencia de gravísimas malformaciones en el feto que descartan su nacimiento con vida", ello con fundamento en el artículo 14 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (conf. escrito de demanda, fs. 16, primer párrafo, y 19 vta. las negritas pertenecen al original).

4°) Que la jueza de primera instancia rechazó la demanda (fs. 135/138).

Para decidir del modo indicado la magistrada juzgó la pretensión deducida debía encuadrarse en la hipótesis del aborto terapéutico previsto en el Código Penal, dado que "la interrupción del embarazo que aquí se solicita en la medida en que se sustenta en la existencia de grave peligro para la salud de la madre- debe entenderse amparada en lo dispuesto por el inc. 1 del mentado artículo 86... puesto que de no ser así, lo que en definitiva se estaría peticionando al juzgado sería una autorización para delinquir" (fs. 136, último párrafo).

Desde tal prespectiva consideró que los elementos aportados a la causa no autorizaban a concluir en la existencia de un "grave riesgo para la salud de la madre" tal como impone la norma penal citada- ello sin perjuicio de tener presente el dolor de los padres frente a la terrible situación que enfrentaban. En consecuencia, concluyó que la negativa de la autoridades de la entidad hospitalaria a practicar la intervención quirúrgica pedida por la amparista no constituía una conducta arbitraria ni ilegítima en los términos del artículo 14 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

5°) Que la cámara confirmó la decisión de primera instancia por la mayoría de dos votos contra uno (fs. 127/137).

El vocal preopinante coincidió con la amparista en que para proceder a la interrupción del embarazo no era necesaria la inminencia de un daño grave e irreversible sino tan sólo de un "peligro grave" para la vida o la salud de la madre; empero, juzgó que no existía constancia alguna en la causa que acreditara tal extremo lo que determinaba el rechazo de los agravios de la apelante.

Por otro lado, el restante magistrado que contribuyó a formar la decisión agregó que a pesar de que el carácter de persona humana del anencefálico, el "valor de su existencia y de la protección que aquél merece ha sido controvertida desde la época de Paulus" (fs.133 vta.) semejante cuestión había sido superada en la actualidad ya que la humanidad del ente por nacer no quedaba subordinada a la inexistencia de patologías ni a su sobrevida; señaló que a tal conclusión llegaban no sólo la doctrina nacional más autorizada sino también las convenciones internacionales como por ejemplo, el Pacto de San José de Costa Rica- de rango constitucional que ratificaban el criterio de nuestro codificador en punto a que la existencia de las personas y la protección jurídica de éstas comenzaba desde la concepción en el seno materno. Por ello, entendió que la pretensión deducida en el amparo sólo podía tener favorable acogimiento en caso de estado de necesidad el cual no se configuraba en la especie.

6°) Que el tribunal superior local revocó el fallo de la cámara por mayoría de cuatro votos contra uno (fs. 179/235).

Los argumentos expuestos por los miembros que integraron la decisión mayoritaria son, en términos generales, los siguientes: 1) que la autorización judicial pedida en el amparo no constituye un aborto en los términos de la ley penal (fs. 188/190); 2) que sentado lo anterior "no tiene sentido examinar si se trata de un "aborto justificado", como proponen las sentencias antecedentes", pues el acto es "externo al derecho Penal, no abarcado por él, en fin permitido desde este punto de vista (CN, 18 y 19)" (fs. 191, último párrafo); 3) que los fallos anteriores confunden la definición de aborto como figura penal "con la mera interrupción voluntaria del embarazo" (fs. 192); 4) que la anencefalia "representa, entre las patologías fetales, un carácter clínico extremo. La ausencia de los hemisferios cerebrales vulgarmente, de cerebro y de cráneo- constituye la "representación de lo subhumano" por excelencia... "por faltarles el mínimo de desenvolvimiento biológico exigido para el ingreso a la categoría de humanos" para afirmar más adelante "Es el cerebro el que permite o posibilita la personalización de la humanidad" en los términos del artículo 70 del Código Civil (fs. 192, último párrafo y 193); 5) que "muchos moralistas católicos de renombre tienen posición tomada a favor de esta operación quirúrgica en el caso de la anencefalia, pues no son seres humanos" (fs. 193, segundo párrafo); 6) que la discusión no se centra en el comienzo de la vida humana sino "con otros elementos que nos permitirían, eventualmente, definir aquello que es vida humana frente a procesos embriológicos fallidos" (fs. 194); 7) que el artículo 86, inciso 1 del Código Penal no exige que el daño sea grave, sino tan sólo diagnosticable" (fs. 196, tercer párrafo); 8) que le asiste razón a la amparista en virtud del principio de autodeterminación procreativa de los padres respecto del cual el a quo expresó que "la Corte Suprema de los EEUU (caso "Roe V.Wade"...y "Doe V.Bolton"...), acudió a ese derecho, que se denomina derecho a la privacidad, para decidir acerca de ciertas etapas del embarazo en las cuales dominan la decisión de los padres..." (fs. 198); 9) que "a la fecha no existe un verdadero conflicto entre el derecho a la vida del nasciturus y la protección de la vida de la madre gestante. Todo ello en razón de que la inducción del parto o eventual cesárea... no afectaría la vida del nasciturus" (fs. 205); 10) que el derecho positivo no sostiene la tesis acerca de la prevalencia automática del derecho a la vida de la persona por nacer frente a los derechos de su madre que la solución no es tan simple" (fs. 206); 11) que "Ser mujer es la condición sin la cual lo que le sucede no le sucedería: ser la portadora de una gestación condenada al fracaso. Se trata, entonces de transferir la discusión del feto anencefálico a la mujer embarazada, al riesgo de su vida, de su salud, a cómo está hoy y cómo estará, y reflexionar acerca de si podrá o no podrá, en el futuro, cumplir con los deberes y asumir las responsabilidades que tiene para sí misma, para con su familia y muy especialmente para con su hija" (fs. 206, último párrafo y 207); 12) "¿Por qué negar o impedir un parto anticipado en aras de la salud materna, si ello no entraña ningún perjuicio para el niño, que ya está condenado a morir y sí conlleva un beneficio para la madre y la familia?" (fs. 214); 13) Que la negativa de las autoridades hospitalarias es arbitraria porque la amparista acompañó un informe psicológico que expresa que ya sufre un daño en su salud psíquica y, además, porque el director del nosocomio al contestar el pedido de informes de rigor no sólo no rebate las conclusiones del dictamen sino que reconoce la existencia de esa lesión a la salud psíquica al igual que las declaraciones efectuadas ante la cámara (fs. 224).

7°) Que en el remedio federal el Asesor General de Incapaces del Ministerio Público de la Ciudad Autónoma expresa que, a pesar del entrecruzamiento de líneas argumentales de distinta naturaleza, esto es, científicas, filosóficas y jurídicas en las que se funda el fallo impugnado " Nada se dice del derecho de vivir por el tiempo que la gestación de la persona por nacer demande " (fs. 254 punto 4.3., las negritas y el subrayado pertenecen al original) .

Semejante planteo escueto pero suficientemente claro en punto a las cuestiones constitucionales que involucra- implica que, a juicio de apelante, la demandada no ha obrado arbitraria ni ilegítimamente y que, por lo tanto el amparo debe ser desestimado. En tales circunstancias, y en atención a los fundamentos dados por el a quo reseñados en el considerando anterior, se impone liminarmente dilucidar los siguientes interrogantes: 1) ¿es el organismo viviente que anida en el vientre de la actora, a pesar de la patología que padece, una persona por nacer?; 2) en caso afirmativo ¿tiene derecho a la vida?; y si en efecto lo tiene, ¿ debe prevalecer sobre el que ha invocado la madre para fundar el amparo?.

8°) Que para dar respuesta a la primera de las preguntas formuladas es preciso tener en cuenta que, a pesar de la máxima de javoleno que reza " Omnis definitio in iure civile periculosa est" (Digesto, 50, 17, 202) y a la advertencia de Freitas en sentido análogo (ver nota al artículo 495 del Código Civil), la ley define a las personas como "todos los entes susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones" (artículo 30 del cód. cit.) al tiempo que prescribe que "Todos los entes que presentasen signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible" (artículo 51 cód. cit.) y, además, que "Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas; y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido. Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunque fueren por instantes después de estar separados de su madre" (artículo 70, cód.cit).

La disposición transcripta en último término es inequívoca en punto a que la protección legal de la persona humana comienza desde su concepción; y son menos explícitas otras normas, pero de rango constitucional, que serán consideradas máa adelante (vgr.; artículo 75, inc. 23 de la Constitución Nacional; artículo 4 del Pacto de San José de Costa Rica, artículo 6.1. de la Convención sobre Derechos del Niño y artículo 2 de la Ley 23849.

Queda claro, pues, que se "es" persona desde la concepción en el seno materno, y siempre y cuando se tengan "signos característicos de la humanidad" (artículo 51 cit), expresión esta que ha suscitado críticas por parte de algunos autores (ver Llambías J.J. Tratado de Derecho Civil, Parte General, Editorial Perrot, Buenos Aires, 5ta edición, T. I., pág. 249, número 320), pero cuyo cabal significado corresponde establecer en el sub examine.

A tal fin conviene tener presente, en primer lugar, que al abordar este aspecto el a quo adhirió, bien que de un modo elíptico pero no por ello menos claro, a la interpretación histórica de la norma aludida; así le dio el sentido que hace siglos los romanos le atribuían según el cual, persona es todo ser que no sea "ni monstrum ni prodigium" (ver fallo recurrido, fs.193, punto 2 y fs. 194; asimismo artículo 70 del Código Civil y su nota). Empero, es evidente que dicho criterio permite juzgar al individuo sólo a partir del momento del parto y desde el punto de vista de su forma física exterior con el más grosero de los subjetivismos, concluyendo que en "un miembro de más o un miembro de menos, no obsta a la capacidad de derecho" y que "Parece que la cabeza debe presentar las formas de la humanidad" (Nota al artículo 70 cit. y fallo apelado, en particular, fs. 194), lo cual, sumado a la fórmula ni "monstrum" ni "prodigium" pone de manifiesto la precariedad científica de que adolece al tiempo que revela el tipo de mentalidad mágica a la que es afín, esto es, una apta para creer entrasgos y criaturas espectrales más quizá incapaz para reconocer a un ser humano de una raza distinta como persona. Semejante interpretación justifica las críticas efectuadas al artículo 51 por la "forma pueril" con que el codificador alude allí al hombre (conf. Llambías, obra y lugar citados); por lo demás, es deficiente desde el punto de vista lógico porque opera por exclusión sobre las excepciones en lugar de hacerlo por definición sobre los principios; dicho de otro modo, hace depender la distinción de casos excepcionales mas no de los supuestos generales que se presentan a diario. En suma, no se sabe qué es un "monstrum" ni lo que es un "prodigium", pero lo peor de todo es que no se sabe lo que es una persona pues, lo único cierto es que "los textos no dicen por qué signos se reconoce una criatura humana" (nota al artículo 70 antes referido, última parte, las negritas no pertenecen al original)

Probada la ineficiencia de la hermeneútica examinada, y dado que el derecho es una idea práctica que se nutre de la realidad es preciso acudir a las ciencias que estudian la realidad es preciso acudir a las ciencias que estudian la realidad biológica humana, esto es, la genética, para establecer cuales son los rasgos característicos de humanidad" aludidos en la disposición que se procura inteligir.

Dicha disciplina -en sus conceptos elementales, comprensibles para cualquier persona medianamente ilustrada- nos enseña que la secuencia del ácido desoxirribonucleico, identificado bajo la conocida abreviatura "ADN" "es el material encargado de almacenar y transmitir la información genética" en el que existen " secuencias denominadas únicas que codifican para las proteínas" (Chieri, Primadora, "Genética Clínica", López Libreros Editores, Buenos Aires, 1988, pags. 34 y 42); se trata de lo que se ha dado en llamar "el corazón mismo de todos los procesos vitales", se transmite de generación en generación según el proceso físico- químico descubierto por Crick y Watson; es un hecho científico que la "construcción genética" de la persona está allí preparada y lista para ser dirigida biológicamente pues "El ADN del huevo contiene la descripción anticipada de toda la ontogénesis en sus más pequeños detalles" (conf. Salet, Georges, biólogo y matemático, en su obra "Azar y certeza" publicada por Editorial Alambra S.A., 1975, ver págs. 71, 73, y 481; la cúal fue escrita en respuesta al libro "El azar y la necesidad" del Premio Nobel de Medicina Jacques Monod).

En una línea afín de pensamiento, modernamente se sostiene que "Hoy se sabe que las células vivientes constituídas por una cinta doble de ADN, están estructuradas por un determinado número normalmente par de cromosomas. También se sabe con certeza que ese número cromosomático varía según las distintas especies animales. Los cromosomas de los antropoides se parecen a primera vista a los de los seres humanos, pero las particularidades típicas de cada especie. Una rápida mirada a través del microscopio electrónico permite distinguir eficazmente los cromosomas de un chimpancé, de un gorila, de un orangután, y, por supuesto, de un hombre. A tal punto que, actualmente, en el campo de la imprevisible genética la especie se define por el número cromosómico celular.

 

La especie humana, y solamente ella, tiene en sus células 46 cromosomas ( 23 procedentes de la vía paterna y 23 de la materna); esa larga molécula de ADN de dos metros de largo (si es que se desplegara totalmente) es el único vínculo que une a los hijos con sus padres, y a estos con sus progenitores, y así hasta sus orígenes. Ninguna prueba de laboratorio (estudiando los célebres fósiles) existe para demostrar que, en esos orígenes, hayan existido verdaderos hombres con un número cromosomático diverso al de los actuales" (conf. Basso Domingo ""Justicia original y frustración moral" Abeledo Perrot, 2000, págs. 20 y 21, ver nota 52 en pág 21 concorde con Curtis Helena, "Biología" 4ta. ed., Medicina panamericana, México 1985, págs 267 y sgtes.; Martínez Picabea de Giorgiutti, E. "Aproximación a la problemática actual de biogenética" ,CELAM Bogotá 1985; Dicconario Médico Salvat, 3ra, ed., Barcelona, 1990; Thompson, J. S. Thompson M.W. "Genética Médica", 3ra .ed. Salvat, 1985).

De ello se deduce que el ADN humano o genoma humano identifica a una persona como perteneciente al género humano y, por ende, constituye un signo "característico" e irreductible de humanidad en los términos de la ley (artículo 51 del Código Civil). Es una función de esta realidad científica que tantos genetistas como juristas y aún filósofos coinciden, con ligera diferencia de matices, en adoptar medidas tendientes a proteger la dignidad del genoma humano; y que la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) haya creado el Comité Internacional de Bioética, instancia internacional destinada a la reflexión sobre las investigaciones en biología y genética y a las aplicaciones experimentales de éstas, en cuyo seno se han propiciado estudios e iniciativas tendientes a fijar pautas para evitar la manipulación genética (ver la conocida Declaración Universal sobre el Genoma Humano en el contexto de las iniciativas propiciadas por el Comité Internacional de Bioética de la UNESCO, en Gaceta Médica de Caracas, volumen 106, N° 1, Enero-marzo de 1998, Caracas, Venezuela).

A esta altura del desarrollo argumental no pueden existir dudas sobre el carácter de persona humana del organismo viviente que la amparista alberga en su vientre ya que, es obvio decirlo, tanto ésta como su cónyuge son humanos y, por ende, son aptos para transmitir esa condición a sus hijos.

Aún más, las constancias de la causa demuestran que, tal como se anticipó reiteradamente al reseñar las antecedentes de sub lite, la actora ha engendrado "un feto que se mantiene en un ritmo de crecimiento, excepto en lo referido al encéfalo" (fs. 59 vta.); tales son las expresiones del doctor Ricardo Horacio Illia quien, además de ser subdirector del Hospital Materno Infantil Ramón Sardá, "es médico obstetra con especialidad en embarazo de alto riesgo" (fs. 59) y está interiorizado de la situación física de la amparista por lo que sus dichos deben ser valorados en función de sus conocimientos científicos y experiencia en la materia (doctrina de Fallos: 310:2278). Por otro lado, la ecografía practicada a la madre revela la existencia de un proceso vital en desarrollo ya que sus resultados ilustran sobre la normalidad de la cinética cardíaca, la actividad de los movimientos fetales, al tiempo que informan que el líquido amniótico es adecuado para la edad gestacional (fs. 7/11).

 

De ellos se desprende que el individuo tiene vida y cumple con un proceso de gestación afectado por la patología que padece, pues "al carecer de cerebro y de todas las estructuras que de él dependen no podrá subsistir con autonomía" (expresiones del doctor Illia, fs. 59 vta. cit.). En esta materia es preciso tener en cuenta la opinión de especialistas respecto de la anencefalia quienes sostienen que ella "es una alteración congénita de la que resulta la ausencia de hemisferios cerebrales y estructura ósea del cráneo. Se produce en la instancia de cierre de la porción superior del tubo neural motivando la ausencia o destrucción del cerebro que es sustituido por una masa rudimentaria de tejido mesenquimático y ectodérmico. El proceso patológico se inicia tempranamente entre los días 17 y 23 del desarrollo fetal" ("Obstetricia y Ginecología Latinoamericanas" N° 4, año 1988, vol. 56, pág. 232, primera columna, el subrayado no pertenece al original); en sentido análogo, los expertos en genética clínica ubican a la anencefalia entre los desórdenes diagnosticables prenatales que se presentan en el segundo trimestre de la gestación (conf. Chieri Primadora, op. Cit. P´+ags. 364 y 365).

 

Es decir que la patología es ulterior a la concepción, esto es, posterior al momento en que ha comenzado a existir la persona, de lo que se deduce que el organismo viviente en cuestión es una persona por nacer que padece un "accidente" (artículo 51 del Código Civil) la anencefalia- que no altera su condición (artículo 63 del cód. cit.). Ha de entenderse, entonces, que la inexistencia o malformación del cerebro humano no transforma a las personas en productos "subhumanos" como sugiere el a quo /ver fs. 192, último párrafo y 193); en efecto, tal como lo expresó en su oportunidad uno de los juristas más sobresalientes del país que integró este Tribunal: una conclusión semejante parte de una premisa materialista no declarada: la que ¡afirma que nada hay en el mundo que no sea materia o que no dependa de la materia" por lo que "El espíritu mismo no sería sino la parte del alma que piensa, la cual se halla asentada en el cerebro: 'el cerebro segrega pensamientos como el hígado segrega bilis', proclamaba Condillac, un eminente filósofo materialista del siglo XVIII. El hombre, en suma, es solamente un animal que, por la evolución, ha perdido o debilitado algunos de sus instintos. Los actos humanos, como los hechos de los animales, no son libres: el libre arbitrio, o sea, la supuesta libertad humana, es una ilusión. El bien y el mal que realizamos no son frutos visibles de virtudes y vicios, sino consecuencias el estado físico de salud o enfermedad. La concepción materialista sitúa al hombre, sin reserva alguna, en la escala zoológica, simplemente como un animal más evolucionado que sus hermanos inferiores" lo que es "repugnante a cualquier doctrina, religiosa o filosófica, del hombre como ser espiritual" (conf. Orgaz, Alfredo, disertación pronunciada el 17 de abril de 1977 publicada en el libro "Las Personas Humanas Esencia y existencia" en el que se recopilan escritos y conferencias del jurista citado bajo la dirección de Matilde Zavala de González, Hammurabi, José Luis Depalma Editor, 2000, págs. 62 y 63). Llama la atención que estas palabras que contribuyen a refutar los argumentos del a quo que se examinan- pertenezcan a uno de los autores que más firmemente creía en que la persona humana comienza con el nacimiento y no con la concepción (ver su crítica al artículo 70 del Código Civil en su obra "Derecho Civil Argentino, Personas Individuales", Editorial Depalma, 1946 págs. y sgtes., en particular, pág 34, punto 3).

 

Va de suyo que la alusión a "moralistas católicos de renombre" que tienen "posición tomada a favor de esta operación quirúrgica" por considerar que en el cerebro se "localiza" la "humanidad" (fs. 193, segundo párrafo), en modo alguno, conmueve las conclusiones precedentes toda vez que el problema debe resolverse dentro del marco jurídico y no religioso; más si de moralistas católicos de renombre se trata, cabe consignar que Santo Tomás enseña claramente tres cosas que contrarían al sacerdote paulista citado como referencia (fs. 193, segundo párrafo), a saber: que el alma no es cuerpo; que el entendimiento no es un sentido y que el alma no es cuerpo; que el entendimiento no es un sentido y que el alma interlectiva "excede la condición de la materia corporal" (Tomás de Aquino, Suma contra los gentiles, Libro II, Club de Lectores, Buenos Aires, 1951, versión directa del texto latino, capítulos LXV, LXVI y LVIII, págs. 189 a 197).

 

Por lo hasta aquí expuesto corresponde concluir que el ser anencefálico es una persona por nacer en los términos de la Ley Civil (artículo 63 del Código Civil).

 

9°) Que sentado lo anterior, ¿tiene la persona anencefálica por nacer derecho a la vida?

 

Las particularidades del caso y el tratamiento que los jueces de las instancias inferiores le han dado a esta cuestión, reformular el interrogante en los siguientes términos; ya que de acuerdo a los diagnósticos médicos el nasciturus morirá indefectiblemente después de nacer, ¿tiene derecho a vivir en el vientre de la madre durante todo el período que dure el embarazo hasta el parto espontáneo?

 

Una primera aproximación al tema consiste en examinar las normas jurídicas que protegen al primero y más fundamental de los derechos del niño sin el cual todos los restantes resultarían meramente retóricos.

 

Así, en primer lugar, cabe tener en cuenta que el artículo 75, inc. 23, segundo párrafo, de la Constitución Nacional dispone que "Corresponde al Congreso dictar una régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia" (el subrayado no pertenece al original).

 

Concorde con ello, el artículo 4.1. de la Convención Americana de Derechos Humanos, denominado Pacto de San José de Costa Rica, de rango constitucional (artículo 75, inc. 22 de la Constitución Nacional), prescribe. " Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente" (el subrayado no pertenece al original).

 

A su vez, la Convención sobre los Derechos del Niño, de igual jerarquía, que la anterior (conf. norma citada) expresa que " Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco de la vida", que garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño" (artículo 6.1 y 2 el subrayado no pertenece al original); además impone que "adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación" (artículo 19), y que se "adoptarán todas las medidas eficaces y apropiadas posibles para abolir las prácticas tradicionales que sean perjudiciales para la salud de los niños" (artículo 24.3). La Ley 23849, aprobatoria de esta Convención, dispone en su artículo 2° "Al ratificar la convención, deberán formularse las siguientes reservas y declaraciones: Con relación al artículo 1° de la convención sobre los derechos del niño, la República Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad" (artículo cit., tercer párrafo, el subrayado no pertenece al original). Esta reserva fue efectuada en consonancia con el principio de libre determinación de los pueblos en virtud del cual "Todos los pueblos establecen libremente su condición política y proveen asimismo a su desarrollo económico, social y cultural" (artículo 1° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y artículo 1° del Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales, concordemente ver artículo 29, inc. D normas de interpretación- del Pacto de San José de Costa Rica).

 

En armonía con las disposiciones transcriptas, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 75, inc. 22 de la Constitución Nacional) prescribe que "no se impondrá la muerte a las mujeres en estado de gravidez".

 

De las disposiciones constitucionales transcriptas existen otras concordantes que las complementan- surge que el constituyente le confirió al niño el status jurídico d persona desde la concepción en el sena materno protegiendo su vida sin efectuar distingo alguno, por lo que existe sólo una respuesta al interrogante planteado y ella es la afirmativa.

 

La conclusión que antecede es el resultado del examen del texto por lo demás inequívoco en punto a los derechos que confiere y a las circunstancias en que lo hace (Fallos: 120:372, 200:165; 299:167, entre muchísimos otros; lo contrario importaría prescindir, nada más y nada menos, que de la voluntad del constituyente (doctrina de fallos: 297:142; 1299:93; 301:460).

 

Sin embargo es necesario efectuar algunas precisiones.

 

En primer lugar, que el nasciturus anencefálico tenga derecho a la vida no sólo es un imperativo que deriva de la letra de las disposiciones trascriptas sino de la armonización de éstas con el resto del ordenamiento constitucional vigente en materia de derechos humanos (doctrina de fallos: 306: 721; 307: 518 y 993); ello es así, debido a que no existe una sola norma en ese ámbito, que, en lo concerniente al derecho en cuestión, efectúe algún distingo limitándolo, por ejemplo, a cierto tipo de infantes con determinadas características fenotípicas, fisonómicas o, en suma, distinguibles desde el campo de la ciencia médica; tampoco se advierte que la protección de la vida de los niños esté restringida a una clase determinada de situaciones o bien que, lisa y llanamente esté excluida en casos como el que aquí se juzga.

 

Con tal comprensión no corresponde que los jueces creen so pretexto de llenar vacíos legales inexistentes- situaciones de excepción que reduzcan el ámbito subjetivo del derecho aludido; y ello, no sólo porque si así obraran estarían desbordando el cauce dentro del cual la Constitución les impone que ejerzan su función, sino porque además, incurrirían en una exégesis parcializada de los tratados internacionales de derechos humanos lo que es contrario a normas hermenéuticas expresas; así, por ejemplo está prohibido "permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos ern mayor medida que lo previsto en ella" al tiempo que está vedado "limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte única de dichos Estados" (conf. artículo 29, apartados a y b del Pacto de San José de Costa Rica).

 

Por lo demás, cualquier magistrado que restringiera irrazonablemente el derecho a la vida negándoselo, por ejemplo, a personas que padecen patologías físicas tal lo que sucede en autos- incurriría en una discriminación arbitraria. En este sentido el artículo 2 de la Convención sobre los Derechos del Niño dispone que "1. Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente convención y asegurarán su aplicación a cada niño9 sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, al religión, la opinión política o de otra índoles, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niños, de sus padres o de sus representantes legales" (artículo cit., las negritas no pertenecen al original); lo cual concuerda con el principio de igualdad consagrado por nuestra Ley Fundamental y reafirmado por tratados de rango constitucional (conf. artículo s 16 de la Constitución Nacional, 7° de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 24 del Pacto de San José de Costa Rica; 2° del de Derechos Civiles y Políticos, entre otros):

 

Llama la atención que, en este orden de consideraciones, ninguno de los votos que conformaron la mayoría del fallo recurrido haya dedicado una sola línea a la hermenéutica de las normas constitucionales aludidas, sea para darles un sentido distinto del que tienen, sea para confrontarlas con otras de igual rango y concluir en su inaplicabilidad.

 

Sin embargo, corresponde tratar aquí uno de los argumentos expuestos por el vocal preopinante al que adhirieron los restantes miembros del tribunal a quo. Se trata del que se refiere a la calificación jurídica de la autorización pedida por la actora; el magistrado concluye en que no es aborto porque ya que dicho delito es una figura de resultad, para que él se configure es preciso "el resultado de la muerte" "ordinariamente del feto, intrauterinamente (expulsión de restos), en ocasiones de una persona viva que muere en razón de la expulsión prematura. He aquí el elemento faltante. La muerte debe ser el producto de la expulsión prematura", más "Tanto la Sra. T., como los médicos que practiquen eventualmente la operación, anticiparán la vida exterior del nasciturus, no la inmolarán" (fs. 189, punto 4, y fs. 190). Cabe aquí formular una reflexión: es un hecho comprobado por el diagnóstico de los médicos intervinientes agregado al expediente que una vez el recién nacido sea separado del cuerpo de su madre tendrá una sobrevida corta (vgr. ver informe del Comité de Bioética del Hospital Materno Infantil "Ramós Sardá" obrante a fs. 58); así corresponde citar al testigo experto doctor Ricardo Horacio Illia quien "Señala en forma categórica la ausencia de viabilidad. Ningún anencéfalo sobrevive más del término del tiempo (sic) antes señalado, con un máximo de 12 horas". En tales circunstancias el vocal referido omitió pronunciarse sobre el nudo de la cuestión, esto es, si el anticipo del parto -que implicaba exponer a una muerte segura a una personas recién nacida- constituía una clara violación a las claras normas constitucionales involucradas; aun más, omitió ponderar si, frente a ese interrogante la conducta de las autoridades del nosocomio era arbitraria.

 

Es que , conviene resaltarlo, quien adelanta un evento anticipa sus consecuencias; si a los nueve meses la persona anencefálica que nace por parto espontáneo tiene una sobrevida aproximada de doce horas, resulta evidente que la inducción del parto a los, digamos, seis meses, determinará la muerte del sujeto a los seis meses y doce horas. Lo que la sentencia recurrida no trata es la afectación del derecho del nasciturus a seguir viviendo durante el lapso diferencial apuntado; y los argumentos dados por el sentenciante referidos a que "de todas maneras morirá" encubren una elíptica pero segura condena a muerte por anticipado, ello con apoyo en la "exigua cantidad de tiempo" que la persona anencefálica tiene de vida, como si tal circunstancia afectara sustancialmente la calidad de persona o la protección jurídica de ésta. Para exponerlo crudamente y así contrastarlo con las normas constitucionales examinadas; en el fallo subyace la siguiente fórmula "si la persona anencefálica ha de morir de todas maneras, entonces que muera cuanto antes".

 

En un segundo nivel de reflexión es menester ocuparse aquí del argumento del tribunal superior local relativo a que el pedido de la amparista es "externo al Derecho penal, no abarcado por él, en fin permitido desde este punto de vista (C. N. 18 y 19)" (fs. 191., último párrafo).

 

Sobre el particular cabe poner de relieve dos aspectos que conciernen, por un lado, al contenido de la pretensión y, por el otro, al principio de reserva previsto en el artículo 19 de nuestra Ley Fundamental.

En lo relativo al primer asunto, debe tenerse en cuenta que el amparo fue promovido "para dar fin a este embarazo" ya que "Tanto mi esposo como yo somos conscientes que la intervención médica que solicitamos puede ser resuelta de otro modo, es decir en lugares "privados" que no requieren autorización judicial alguna; pero no elegimos el camino ilegal... (escrito de demanda de fs. 15 vta., párrafos cuatro, parte final y sexto) lo que claramente implica la intención a todo evento , de abortar.

En lo que respecta al principio de reserva, cabe recordar que conforme al artículo 19 de la Constitución Nacional, las "acciones privadas" están exentas de la autoridad de los magistrados cuando "de ningún modo" ofendan al orden y a la moral pública ni perjudiquen a terceros. "la expresión subrayada tiene alcance inequívoco y no es ilícito soslayarla. Para que queden fuera del ámbito de aquel precepto no es necesario que las acciones privada sean ofensivas o perjudiciales- en el sentido indicado- en todo hipótesis o en la generalidad de los casos. Basta que "de algún modo", cierto y ponderable, tengan ese carácter. Lo que "de algún modo" trae consigo efectos aludidos en el artículo 19 está sujeto a la autoridad de los magistrados y, por lo tanto, se subordina a las formas de control social que el Estado, como agente insustituible del bien común, pueda emplear lícita y discrecionalmente". (Fallos: 313: 1333, considerando 11) la cabal interpretación del artículo citado desvirtúa la decisión apelada, pues no se advierte por qué razón debería quedar excluida la autoridad de los magistrados la conducta encaminada a exponer a un recién nacido a una muerte prematura, aunque el desenlace fuera fatal de todas maneras en el supuesto del parto espontáneo. Debe decirse, enfáticamente porque el caso lo requiere, que el reconocimiento constitucional del derecho a la vida no está sujeto a condiciones; el constituyente no ha establecido que la vida de una persona nacida o por nacer- que ha de morir indefectiblemente puede quedar expuesta a lo que decidan sus allegados en lo relativo a su terminación anticipada. Las situaciones dramáticas que da lugar la aceptación de este principio y las alegaciones de sesgo ideológico o sentimental no deben desviar la mira del juez cuando disposiciones de rango constitucional le imponen la preservación del "primer derecho a la persona humana" (Fallo: 310: 112, considerando 4°).

El desarrollo de los conceptos hasta aquí expuestos permite comprender la negativa de los médicos a practicarle a la actora la intervención quirúrgica en cuestión pues ello, lejos de significar una contracción como erróneamente sostuvo el a quo- importó el reconocimiento de la existencia de un ser humano severamente afectado por la patología descripta, pero humano al fin y con derecho a vivir durante todo el tiempo que la naturaleza permita.

10) Que resta discernir si el derecho a la vida del nasciturus debe ceder ante el que invoca la madre para interrumpir el embarazo.

Para ello, es preciso destacar que la autora fundó su petición, en síntesis, en el derecho a la salud pues "cuando a una mujer se le niega derechos humanos fundamentalmente; su realización por parte del servicio público de salud, en casos de peligro en la salud de la mujer integra el derecho a la salud física y psíquica" (escrito inicial, ver fs. 16, quinto párrafo, concorde con las expresiones de su nota de fs. 3/6, en particular, fs. 3/4); asimismo, agregó que el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas sostiene que "En cuanto a los derechos relacionados con la salud reproductiva, preocupa al comité que la criminalización del aborto disuada a los médicos de aplicar este procedimiento sin mandato judicial incluso cuando la ley se lo permite, por ejemplo cuando existe un claro riesgo para la salud de la madre" (fs. 18 vta., 6to. párrafo); por último, estimó estar amparada por "Los tres principios establecidos por el Informe Belmont", estos son, a) "Autonomía", el cual consistiría en la "libertad personal de elegir como se quiera", b) "Beneficencia", entendida como" 1) no hacer daño; extremar los posible beneficios y minimizar los posibles riesgos" y c) "Justicia", es decir "la imparcialidad en la distribución de los riesgos y de los beneficios" (fs. 17/17 vta. ).

Las expresiones transcriptas, que concuerdan en líneas generales con el resto de las argumentaciones anunciadas a lo largo de este pleito por la actora, trasuntan más una consulta que una pretensión procesal.

En efecto, ellas no son otra cosa que la forma encubierta de pedirle a un juez lo que le ha negado, y sólo puede darle, un médico. El Código Penal, al penalizar el aborto (artículo 86), contiene, entre otras cosas, prescripciones dirigidas, fundamentalmente, a los médicos; son éstos y no los jueces quienes están capacitados para determinar cuándo existe "un peligro para la vida o la salud de la madre que no puede ser evitado por otros medios" a fin de llevar a cabo el aborto denominado terapéutico (artículo citado, inc. 1°), y si los médicos se niegan a practicarlo es porque desde el punto de vista científico no se dan las circunstancias que lo ameritan. Tal es lo que sucede en autos, los profesionales de la medicina interiorizados del cuadro obstétrico que la actora presentaba constataron la inexistencia de peligro para la vida o la salud de ella, lo que motivó que se negaran a inducirle el parto. Es preciso recordar que el doctor Illia, experto al que se ha hecho referencia, interrogado por señor Asesor Tutelar sobre la petición de la demandante expresó que "desde el ejercicio de la medicina no puede adoptar esa decisión en virtud del marco legal...ningún galeno de la República tomaría tal decisión" (fs. 60 vta. última parte y fs. 61).

Es cierto que la situación se complica cuando lo que se invoca es la preservación de la salud "psíquica", "mental", o "psicológica" ya que todas estas expresiones presentan contornos semánticos difusos. Lo que hay que distinguir, por un lado, es el daño a la salud psíquica, y por otro, el sufrimiento; el primero podría siguiendo los criterios y recomendaciones del Comité de Bioética de UNESCO y de la Organización Mundial de la Salud- en determinadas circunstancias comprobadas ser equiparado al riesgo para la salud física a los fines de decidir sobre la procedencia de un aborto terapéutico; el sufrimiento, empero no, pues ninguna persona está exento de él mientras viva; está en la raíz de la condición humana y a veces los jueces pueden atemperarlo y hasta eliminarlo, pero al hacerlo deben sopesar otros derechos y otros intereses.

En lo concerniente al amparo deducido y después de las reflexiones que anteceden cabe preguntarse ¿Puede un juez decidir una pretensión como la deducida en esta causa?

La negativa fundada en la ley (artículo 2 de la Ley 27) y la jurisprudencia (vgr. "Heypburn´s case", 2 Dallas, 409; "Muskart v. United State" 219, U.S., 346, y Fallos : 2: 253; 103:58, entre otros) autorizan a una respuesta negativa, más ella pecaría de ser excesivamente rigurosa. Sin embargo auque se aceptara que el órgano jurisdiccional es competente para evacuar consultas de esa índole, habría que por los menos- proveerle los elementos objetivos necesarios para convérselo de que la interrupción del embarazo no viola la ley; y es precisamente en este aspecto en el cual se aprecia la endeblez de la posición de la actora y la legalidad del obrar de la demandada. En efecto, salvo un informe de tres fojas sin firma en el que sólo una de ellas se refiere al sufrimiento que padece la actora bajo el rótulo "Que es el daño psíquico" (fs. 13)-, no existe en la causa constancia alguna que autorice a juzgar que la vida o la salud física o psíquica de la madre se encuentran en peligro.

Las consideraciones de los magistrados al respecto no son otra cosa que un conjunto de generalidades que ya fueron reseñadas y que confunden sufrimiento humano con peligro para la salud psíquico. Es evidente que un situación dramática con la que vive la actora tiene que producirle sufrimiento y frustración, inclusive a su grupo familiar. Sin embargo los jueces no pueden autorizar la interrupción de un vida por el sufrimiento de una enfermedad mortal cause; y si no pueden hacerlo para aliviar el dolor del que padece la enfermedad, mucho menos como remedio a favor de aquellos que no la sufren. Con menor razón aun debe ceder el derecho a la vida por motivos eugenésicos; la experiencia estadounidense en tal dirección es aleccionadora al tiempo que patética (ver Tribe, Lawrence "Abortion The Clash of Absolutes", W.W. Norton & Company, New York London, 1992, en particular "the thalidomide and rubella cases" en "Two tragic episodes" pag. 37, ver también el caso "Doe vs. Bolton" en pag. 5, 42 y 140).

En lo que respecta al sub judice el derecho de la madre a obtener la paz a la que aspira debe integrarse correlativamente con el de la persona por nacer pues esa es la regla hermenéutica a la que corresponde atenerse toda ves que "El cumplimiento del deber de cada uno es exigencia del derecho de todos". Derechos y deberes que integran correlativamente en toda actividad social y política del hombre...Los deberes del orden jurídico presuponen otros, de orden moral, que los apoyan conceptualmente y los fundamentan" (conf. Preámbulo de Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre). Es que, como con acierto expresa Ihering "Nadie existe sólo para sí, como tampoco por sí sólo; cada uno existe por y para los otros, sea intencionadamente o no...La vida es una respiración incesante: aspiración, espiración; esto es tan exacto como la vida física, en la intelectual. Existe para otro, con reciprocidad casi siempre, constituye todo el comercio de la vida humana. La mujer existe para el hombre, y éste a su vez para la mujer; los padres existen para los hijos; y éstos para ellos" (von Ihering, Rudolf "El fin en el derecho", bibliográfica Omeba, Buenos Aires, 1960, pág. 40 ver el punto "la vida en sociedad: cada uno por los otros y para los otros). Los conceptos expuestos no tienen otro propósito que el de dar acabada respuesta a las posiciones de las partes determinando que no existe un derecho absoluto e incausado a la propia determinación o a la autorización de una medida tan extrema como la que aquí se solicita, máxime cuando ni siquiera se han acreditado los supuestos de hecho que la tornarían procedente desde el propio punto de vista de la amparista.

En suma, respecto del interrogante planteado no surge del expediente constancia alguna que respalde la pretensión deducida. Ello implica que la conducta de la demandad no ha sido arbitraria y que el amparo debe ser rechazado.

Por ello, oído del señor Procurador General de la Nación, se declara procedente el recurso extraordinario interpuesto, se revoca la sentencia apelada y, por no ser necesaria mayor sustanciación, se rechaza la demanda de amparo. Notifíquese en el día y, oportunamente, remítase.

 

Julio Nazareno

 

 

DISIDENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI

 

Considerando:

1°) Que S. T. promovió acción de amparo contra el Hospital Materno Infantil "Ramón Sardá" y de la ciudad de Buenos Aires por "violación al derecho a la salud y a la integridad física en grave perjuicio al derecho a la vida materializando en la negativa del Hospital a realizarme una inducción al parto" (fs. 15). Relató que es casada y que de esa unión nación una hija en 1988, quiso tener otro hijo y quedó embarazada. El 17 de octubre de 2000 se le practicó una ecografía y allí se les fue comunicado un diagnóstico terrible: el feto no presenta desarrollo de masa encefálica ni calota craneana (anencefalia). Señaló que ella y su marido pidieron a las autoridades del Hospital que se le realizara un parto inducido o lo que el médico estimara como el medio más adecuado para dar fin al embarazo "que nos condena a ver una panza que crece haciendo crecer, a la vez, al anuncio mismo de la muerte".

Las autoridades del Hospital no hicieron lugar a la petición, aduciendo que era imprescindible una orden judicial que la autorizara. La actora sostiene que se lesiona, por esa decisión administrativa, su derecho a la salud, que debe ser preservado tanto en su aspecto físico como psíquico y subraya que, al ser la anencefalia (falta o desarrollo incompleto del cerebro) fatal en un porcentaje del 100% "el obligarme a proseguir en estas circunstancias- con el embarazo, constituye un peligro cierto para mi salud e integridad física y psíquica, que no puede evitarse sino con la interrupción del mismo" (fs. 17).

Por esa y otras consideraciones análogas, finaliza pidiendo que se condena al mencionado Hospital para que proceda a inducirle el parto o, eventualmente, a practicarle la operación quirúrgica de cesárea, fijándose un plazo perentorio para el cumplimiento (fs. 20).

2°) Que a fs. 25/30 se presenta el Asesor Tutelar del fuero Contencioso Administrativo y Tributario del Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, pidiendo que se tenga por asumida la representación autónoma de la persona por nacer y se rechace in limite la pretensión de la actora.

3°) Que, después de diversas tramitaciones que no hacen al fondo del asunto y que fundamentalmente- se relacionaron con problemas de competencia, finalmente fue dictada sentencia por la señora jueza a cargo del Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Tributario N° 7, de la Ciudad de Buenos Aires. En dicho fallo, se rechazó la acción de amparo, sin costas.

4°) Que esa decisión fue confirmada por la alzada (fs. 127/137), sentencia contra la cual la actora interpuso recurso de inconstitucionalidad ante el Tribunal Superior de la Ciudad (fs. 141/142), el que fue concedido el 22 de diciembre de 2000.

5°) Que el Tribunal Superior de la Ciudad de Buenos Aires se pronunció el 26 de diciembre de 2000 y, por mayoría (4 votos a 1), decidió lo siguiente:

A) Hacer lugar al recurso, revocar la resolución apelada y, consiguientemente, admitir la acción de amparo promovida por la actora;

B) Autorizar a la dirección del Hospital Materno Infantil "Ramón Sardá" para que proceda a inducir el parto o eventualmente a practicar intervención quirúrgica de cesárea a la señora s. T.. La intervención deberá ser comunicada al juzgado de primera instancia interviniente, como así también si existiera alguna causa que impidiera la interrupción del parto.

C) La autorización se extiende a los profesionales que deban realizar la intervención, la cual se realizará conforme a la lex artis, debiéndose actuar con el mayor respeto hacia la vida embrionaria.

D) Si existiera alguna objeción de conciencia, la demandada procederá a efectuar los reemplazos o sustituciones que correspondan.

E) La actora deberá conocer y consentir la intervención solicitada.

 

6°) Que a fs. 239/264 el Asesor General de Incapaces del Ministerio Público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires interpuso recurso extraordinario federal contra la sentencia del a quo.

En su escrito manifiesta, en lo sustancial, que:

A) "La sentencia del Tribunal Superior ha sustentado su decisión flexibilizando en extremo la estructura normativa vigente para así prestar autorización a lo que la sentencia llama "la inducción de un parto prematuro" cuando en realidad se autoriza se autoriza la práctica de un parto encubierto".

B) El asesor sostiene que "conmueve la actuación de este Ministerio Público Tutelar la defensa del derecho de vivir para la persona por nacer dentro del vientre materno en tanto la naturaleza no provoque el proceso de alumbramiento ya que, como se dijo, de adelantarse el parto se aceleraría la muerte de mi representado".

C) En la sentencia apelada "se lesiona gravemente el derecho a la vida de un niño por nacer" y "su derecho a no ser discriminado por no nacido o por enfermo frente a otros niños por nacer que no padecen enfermedad alguna o frente a sus padres sanos".

D) "El daño psíquico de una persona, por más atendible que resulte, no puede servir de instrumento de admisibilidad para que una autoridad judicial decida sobre la vida de otra persona distinta".

E) En su opinión, nos hallaríamos "frente a un supuesto de eutanasia involuntaria al paciente siendo realmente discriminatorio que una autoridad aun judicial- legitime la muerte de una persona en razón de la salud psíquica de otra, determinando a través de su decisión un estándar de calidad de vida como condición de nacimiento de un niño".

 

7°) Que el recurso fue concedido a fs. 269/270. El a quo señaló que "si bien el recurrente no efectúa una crítica concreta y pormenorizada de cada uno de los argumentos expuestos en la sentencia, sí expone agravios suficientes de carácter constitucional referidos a los derechos a la vida y a la salud, nucleares para la resolución del caso".

8°) Que para un correcto examen del sub lite han de precisarse qué puntos y circunstancias han sido admitidos por todas las partes y han quedado fuera de discusión. Ellos son:

I) El feto anencefálico tiene vialibilidad nula ("cero"), lo cual supone el "fallecimiento indefectible del feto luego de la separación del seno materno al cabo de minutos y hora, menos de 12 horas" (conf. Audiencia del 27 de noviembre de 2000).

II) No existe diferencia en cuanto a la posibilidad de Supervivencia entre inducir el parto ahora o esperar a los 9 meses (conf. audiencia citada).

III) III) No ha sido cuestionado por el apelante el grave daño psicológico que sufre la actora. Al respecto, el recurrente se limita a proponer como alternativa- que se le brinde asistencia psicológica a la madre a fin de superar las etapas de duelo por la pérdida. Debe subrayarse que en los votos que conformaron la mayoría del fallo del a quo se enfatizó la gravedad del daño psíquico que sufre y sufrirá la actora, conclusiones éstas no impugnadas por el recurrente.

IV) Las normas de derecho común en las que el Tribunal Superior fundó su decisión (en especial, los arts. 85, inc. 2°, primera alternativa, y 86, segundo párrafo, inc. 1° del Código Penal) no han sido tachadas de inconstitucionalidad.

9°) Que también ha de tenerse presente que, de acuerdo a conocida jurisprudencia, esta Corte debe atender a las circunstancias existentes al momento del dictado de su pronunciamiento, aunque ellas fueren sobrevinientes a la interposición del recurso extraordinario (Fallos: 311:1680 y sus citas).

Desde esta perspectiva, cabe destacar que de conformidad con las constancias de autos- la actora se encuentra en el último tramo de su embarazo, más precisamente cursa el octavo mes de gestación.

10) Que conviene comenzar afirmando que tal como lo subraya el juez Maier, en el voto al que en este punto adhieren los restantes jueces que conforman la mayoría del fallo apelado- no estamos en presencia de un pedido de aborto. En efecto, el mencionado delito supone que la muerte del feto se produzca intrauterinamente o bien como consecuencia de la expulsión prematura. En el sub examine, por el contrario, el adelantamiento del parto no estaría dirigido sino a anticipar el momento del nacimiento, y dicho adelantamiento, según consta, en nada modificaría la viabilidad del nasciturus. La muerte se producirá, en todo caso, por motivos ajenos al alumbramiento mismo, atribuibles únicamente a la anencefalia que, desgraciadamente, la ciencia médica no se encuentra hoy en condiciones de modificar. Resulta obvio que en circunstancias normales un nacimiento provocado en el octavo mes de gestación no plantea riesgos relativos a su viabilidad. El argumento recurrente, según el cual el feto morirá como consecuencia del adelantamiento del parto, es una falacia casual: el feto morirá por su anencefalia, nazca cuando nazca, y no por el alumbramiento que sólo será una mera ocasión del fallecimiento y no su verdadera causa. El reclamo incondicional del derecho a permanecer en el útero materno formulado por el apelante sostenido también en la disidencia del juez Casás-, en tanto estimado como el único medio para prolongar la vida del niño, llevaría a la conclusión absurda de aseverar que tanto los médicos como la madre estarían obligados a postergar artificialmente el momento de la expulsión en cuanto fura posible, pues ésta "causaría" la muerte.

11) Que el recurrente se limita a declamar en forma abstracta la prioridad del derecho a la vida del nasciturus frente al derecho a la salud de la madre. Esta contraposición, a la que no dudo en considerar efectista, persigue el indudable propósito de otorgar prioridad absoluta al primero, desconociendo la entidad del segundo. De esta modo, omite algo fundamental: que el resultado de la ponderación entre ambos bienes ya fue consagrada por el legislador en el artículo 86, segundo párrafo, inc. 1° del Código Penal, que, conviene reiterar una vez más, no fue cuestionado en su constitucionalidad. Dicha forma que es regla en el derecho comparado- establece la impunidad del aborto causado por un médico, con el consentimiento de la mujer, con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre, y si este peligro no puede ser evitado por otros medios. (con relación a las fuentes y concordancias del artículo 86 del CP, conf., por todos, Moreno, Rodolfo (h), "El Código Penal y sus antecedentes", t. III, Buenos Aires, 1923, pág. 416). La permisión del llamado "aborto terapéutico", tradicional en el derecho occidental, derecho que por cierto no podría ser calificado como indiferente a la protección del derecho a la vida, establece una causa de justificación y no de mera disculpa, que da una solución al conflicto de intereses en pugna en casos mucho más extremos que el que aquí se examina. En efecto, lo autorizado por la norma es el aborto mismo, tipo penal que, como ya se dijo, es completamente ajeno al sub lite. En autos sólo se reclama el adelantamiento del parto en un momento de la gestación en que dicho adelantamiento, por sí mismo, no es idóneo para producir la muerte en la generalidad de los casos, en que no se trata de un feto anencefálico.

12) Que resulta especioso hablar, como lo hace el apelante, de que se trata de un caso de "eutanasia involuntaria". En primer lugar, ello implica una contradictio in adjetio, pues, de tratarse en el caso de una eutanasia, ella sería, por definición, voluntaria. Pero, además, la eutanasia, persigue por fin a la vida de una persona, finalidad que está ausente en la acción pretendida, donde sólo se persigue el adelantamiento del parto. El uso de la expresión "eutanasia involuntaria", en realidad, traiciona a quien la profiere, en tanto no puede dejar de reconocer que el propósito buscado por la madre no es matar a su hijo, sino poner fin a un embarazo que tiene "visos de tortura", como lo reconoció el director del Hospital Sardá (fs. 61) (en la expresión utilizada por la jueza Ruiz, del Tribunal Superior de la Ciudad, se trata de madres que son verdaderos féretros ambulantes, con cita de Suplicy, Marta, "Projeto de lei numero 1956/96. Autoriza a interrupcao da gravidez nos casos previstos na presente lei". Diario da Camara dos Diputados, 1996, junho 6: 17850, Brasil).

13) Que de lo expuesto resulta que las consideraciones del apelante concernientes a normas de jerarquía constitucional omiten tomar en cuenta que el fallo apelado se sustenta autónomamente en legislación común nacional que no ha sido atacada de inconstitucional, razón por la cual carece el recurso del requisito de relación directa e inmediata que debe existir entre las cuestiones federales propuestas y lo decidido por el pronunciamiento (conf. Fallos: 321:1415, considerando 7°). En consecuencia, procede declarar su inadmisibilidad.

 

Por ello, oído el señor Procurador General, se declara inadmisible el recurso extraordinario, con costas. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase.

 

Enrique Antonio Petracchi

Rubén Héctor Gorria

Secretario de la Corte Suprema de la Nación

 

 

DISIDENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON ANTONIO BOGGIANO

 

Considerando:

1°) Que los hechos relevantes de la causa, los fundamentos de la sentencia apelada y los agravios de las partes que encuentran adecuadamente expuestos en el dictamen del señor Procurador General de la Nación, al que corresponde remitir por razones de brevedad.

2°) Que el recurso extraordinario es formalmente admisible porque, en el caso, se ha desconocido a la persona por nacer su derecho a la vida, previsto en nuestra Constitución Nacional, en diversos tratados internacionales y en la ley civil (artículo 75, inc. 23, de la Constitución Nacional; artículo 4.1 del Pacto de San José de Costa Rica; artículo 6° de la Convención de los Derechos del Niño; artículo 2° de la Ley 23849 y títulos III y IV de la sección primera, del libro primero, del Código Civil).

3°) Que, además, ese desconocimiento carece de fundamentos suficientes, lo que hace procedente la apelación e impone revocar la sentencia y rechazar la demanda de amparo. En primer lugar, no se ha indicado motivo alguno en beneficio del ser en gestación que justifique adelantar su alumbramiento; en segundo término, interrumpir el embarazo no supone darle vida como se alude en la sentencia-, sino anticipar el momento de su muerte, debido a que la enfermedad que padece provocaría el deceso inmediato o, a lo sumo, dentro de las doce horas siguientes.

4°) Que, en tales condiciones, la anticipación del parto privaría a la criatura de su perspectiva de seguir viviendo en el seno materno hasta el día de su alumbramiento natural. La autorización del adelantamiento, conferida en la sentencia, supone convalidar una conducta cuyo inexorable desenlace es la muerte del ser en gestación. Permite, en definitiva, poner fin a una vida y coloca a los médicos en el trance de atentar contra el ideal de esa profesión, que exige luchar contra el dolor y la muerte hasta el último momento posible. Es por ello que no puede calificarse de ilegítima la denegación u omisión de los médicos de acceder al pedido de la actora.

5°) Que el hecho de que la criatura sólo cuente con la posibilidad de sobrevivir extrauterinamente por un lapso no superior a las doce horas, no cambia las cosas, porque la vida de la persona por nacer no se protege únicamente bajo la condición de que pueda alcanzar algún grado de autonomía vital. No hay en las normas que rigen el caso previsión alguna en ese sentido: todo ser humano desde el momento de su concepción se considera niño para la República Argentina (artículo 2° de la Ley 23849 y artículo 75, inc. 23, de la Constitución Nacional), tiene derecho a que se respete su vida, de la cual no puede ser privado arbitrariamente (artículo 4.1 del Pacto de San José de Costa Rica), y los estados parte "garantizarán en la máxima medida posible" su "supervivencia" y "desarrollo" (artículo 6.2 de la Convención sobre los Derechos del Niño). El Código Civil, inclusive, en una interpretación armoniosa con aquellas normas superiores, prevé que las personas por nacer adquieren derechos irrevocablemente si nacieren con vida "aunque fuera por instantes" (artículo 70), y sin que a ello obste que "tengan imposibilidad de prolongarla, o que mueran después de nacer, por un vicio orgánico interno" (artículo 72).

6°) Que tampoco se ha demostrado en autos que sean necesarios esfuerzos terapéuticos extraordinarios para mantener el curso normal del embarazo, esto es, esfuerzos de tal entidad que, en determinadas circunstancias, podrían justificar dejarlos de lado ante la evidencia de que sólo prolongan una existencia penosa o precaria postergando sin razón el derecho a morir en paz.

7°) Que el sufrimiento de la madre principalmente ésta- es, sin duda, profundo; tampoco se duda de que pueda requerir ayuda psicológica o psiquiátrica para superar el trance. Ayuda que, por lo demás, no podría consistir en dejarla librada a su autonomía irrestricta para elegir cualquier cosa, pues cuando todas las alternativas son igualmente posibles, ya nada es vinculante, y así ninguna elección es superior a cualquier otra. La autonomía se tornaría entonces en el absurdo de tener que elegir y, empero, no tener ninguna elección válida que hacer (Philip Rieff), "The triumph of therapeutic: uses of faith after Freud", New York, 1966, pág. 93). Y no es entendible, para mitigar, esta situación anímica, que se prive a la criatura de las pocas semanas de vida que le quedan. Hacerlo, configuraría un arbitrario desconocimiento del derecho fundamental a la vida, que, en el caso, es superior al alegado por la madre y por tal motivo debe prevalecer sobre éste.

8°) Que, por último, el argumento que se funda en las limitadas o nulas posibilidades de sobrevida después del nacimiento para justificar el parto anticipado, desconoce el valor inconmensurable de la vida de la persona por nacer, porque supone que su existencia tiene un valor inferior a la de otra que tuviese mayores expectativas, e inferior aún a las del sufrimiento de la madre o de su núcleo familiar.

Por ello, oído el señor Procurador General de la Nación, se declara procedente el recurso extraordinario, se revoca la sentencia apelada y, por no ser necesaria mayor sustanciación, se rechaza la demanda del amparo. Con costas por su orden. Notifíquese en el día y, oportunamente, remítase.

 

Antonio Boggiano

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

C.-  S.T.J.E.R. Sentencia  Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos en la causa: “DELALOYE de GRIESSER, Silvia Cristina c/Hosp. Felipe Heras y otro  - ACCION DE AMPARO".-

 

 

///C U E R D O:

En la ciudad de Paraná, Capital de la Provincia de Entre Ríos, a los  dos     días del mes de mayo de dos mil uno, reunidos en el Salón de Acuerdos los Sres. miembros del Excmo. Superior Tribunal de Justicia, a saber: Presidente: Dr. JULIO CESAR BERLARI, Vice-Presidente: Dr. JUAN CARLOS ARDOY y Vocales: Dres. CARLOS ALBERTO CHIARA DIAZ, DANIEL OMAR CARUBIA, MIGUEL AUGUSTO CARLIN, GERMAN REYNALDO F. CARLOMAGNO, HIPOLITO NAIR VALES, LAURA E. BERTELLOTTI de SCHALLER y BERNARDO IGNACIO RAMON SALDUNA asistidos del Secretario autorizante, fueron traídas para resolver las actua­ciones caratuladas: “DELALOYE de GRIESSER, Silvia Cristina c/Hosp. Felipe Heras y otro  - ACCION DE AMPARO".-

Practicado el sorteo de ley resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Sres. Voca­les: Dres. SCHALLER, SALDUNA, VALES, CARLIN, CARUBIA, CHIARA DIAZ, ARDOY, CARLOMAGNO y BERLARI.-

Examinadas las actuaciones, el Tribunal  planteó las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTION: ¿Existe nulidad?

SEGUNDA CUESTION: ¿Es procedente el recurso de apelación interpuesto?

TERCERA CUESTION: ¿Cómo deben imponerse las costas?

A LA PRIMERA CUESTION PROPUESTA LA SEÑORA VOCAL, DRA. SCHALLER, DIJO:

Conforme  a  lo establecido en el artículo 16 de la Ley 8369 el  recurso  de  apelación  interpuesto en un proceso de amparo, conlleva el de nulidad y, en  su  virtud,  el  Tribunal  ad-quem deberá avocarse al examen de todo lo actuado con la finalidad de constatar, subsanar o en su caso eliminar los vicios invalidantes que se verifiquen.-

La parte recurrente no hace mérito de la existencia de ellos con  interés  de  conseguir  concretamente su nulificación en la presente instancia, en tanto que el Ministerio Público Fiscal se pronuncia expresamente por la negativa.-

Finalmente  practicado por el Tribunal el examen ex- officio de lo actuado, no se verifica la  presencia  de  irregularidades que por su entidad y magnitud revistan idoneidad suficiente para justificar  una  declaración nulificante en esta instancia y, en razón de ello, es menester brindar una respuesta negativa al planteo formulado en esta primera cuestión.-

Así voto.-

A  su turno y a la misma cuestión los señores Vocales, Dres. SALDUNA, VALES, CARLIN, CARUBIA, CHIARA DIAZ, ARDOY y CARLOMAGNO expresaron su adhesión al voto de la Dra. Schaller.-

Por último el señor Vocal, Dr. BERLARI, manifestó que hace uso de la facultad que le confiere el art. 33º de la Ley Orgánica del Poder Judicial (modif. por Ley Nº9234), absteniéndose de emitir su voto en virtud de la coincidencia de los señores Vocales preopinantes.-

A  LA SEGUNDA CUESTION PROPUESTA LA SEÑORA VOCAL, DRA. SCHALLER, DIJO:

I.- Contra la sentencia de primera instancia que hace lugar a la acción de amparo promovida por SILVIA CRISTINA DELALOYE DE GRIESSER contra el Hospital Felipe Heras con el objeto de que se ordene  practicar en su  persona  inducción  de  parto mediante cesárea, interpone el  Sr. Defensor de Pobres y Menores, Dr. Jorge Oscar Maxit, recurso de apelación.-

II.- Los antecedentes relevantes de la causa a  señalar  son  los siguientes:

La actora deduce acción de amparo contra el Hospital Felipe Heras, pretendiendo se ordene a dicho nosocomio a practicarle en su  persona inducción de parto mediante cesárea. Funda su pretensión en los siguientes hechos: Es casada, con tres hijos, encontrándose a la fecha de promoción de la acción embarazada de treinta y un semanas, con fecha probable de parto para el día 5 de junio del corriente año, y el bebé que se encuentra gestando es anencefálico, incompatible con la vida extrauterina, conforme lo  acredita  con  las ecografías y estudios que adjunta, por lo que  los  especialistas que la atendieron le recomendaron la interrupción del embarazo a la brevedad posible debido al cuadro de angustia que tanto ella como su familia padecen. Refiere a los certificados médicos expedidos de los  médicos tratantes puntualizando la coincidencia en la interrupción solicitada a la brevedad.-

Destaca que ante ello y por falta de recursos económicos se derivó al Servicio de Obstetricia del Hospital “Felipe Heras” de la ciudad de Concordia y ante la negativa de los facultativos a practicarle la intervención concurrió a Defensoría de Pobres  y Menores Nº 1 de la  Jurisdicción para iniciar las acciones correspondientes para obtener la autorización. Cita jurisprudencia  (TS -Ciudad  Autónoma  de  Buenos Aires, 2000/12/26) en sustento de su pretensión.-

Enfatiza que peticiona la autorización para la inducción del parto de su hijo por nacer anencefálico por el perjuicio  físico visible y psíquico  que  sufre  junto  a  su  familia. Funda  en derecho y peticiona.-

A fs.34/35 contesta el informe previsto en el art. 8º de la Ley 8360, el Director del  Hospital  accionado,  reconociendo  la exactitud de los hechos relatados en la demanda y la documental adjunta a la misma.-

Expone las  razones que llevan al Hospital  a solicitar autorización para interrumpir el embarazo, argumentando en que más allá de la normativa contenida en los  arts. 85 y 86 del Código Penal, la práctica solicitada no  ha  sido  prevista específicamente por la legislación,  señalando  las  opciones existentes.-

Destaca que los criterios jurisprudenciales respecto al tema traído a  debate  no  suelen  ser  inmutables,  y  justifica  la necesidad de un pronunciamiento jurisdiccional ante  la  posible infracción de la legislación penal y deontológica en que podrían incurrir los médicos que intervengan.-

Finalmente  argumenta  que no es a los  médicos ni a los centros de salud a quienes  corresponde  interpretar  la  ley, enfatizando que se solicita una autorización para realizar una práctica  médica cuyas consecuencias  y derivaciones pueden ir mucho  más  allá de la simple inducción prematura del parto o la interrupción del embarazo mediante una cesárea.-

III.- Corrida las vistas al Sr. Defensorr de Pobres y Menores y al Agente Fiscal, y evacuadas las mismas (fs.40 yvta y  45/47 respectivamente), el Juez de Primera Instancia, hacee lugar a la acción promovida siguiendo el criterio sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en fecha 11/01/2001  in  re:  "T.S. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires".-

IV.- Apelado dicho pronunciamiento por el Sr. Defensor de Pobres y Menores (fs. 57), y concedido el recurso (fs. 58), expresa agravios mediante la presentación del memorial que prevé el art. 16 de la Ley de Procedimientoss Constitucionales.-

Sostiene, remitiéndose a su dictamen anterior, que en el caso se ha violado el derecho a la vida que en función del interés superior del niño debe prevalecer sobre el de la madre, agregado que el feto tiene vida, es persona humana y tiene al menores derecho a subsistir hasta que se produzca el parto por el proceso natural de gestación.-

Enfatiza que se desconoció a la persona por nacer su derecho a la vida previsto por la Constitución  Nacional, en diversos Tratados Internacionales y en la Ley Civil -arts. 75, inc. 23, C.N., 4-1, pacto San José de Costa Rica - 6 de la Convención de los Derechos del Niño - 2 de la Ley 23.849 y Título  III  y  IV, Sección Primera del Libro Primero del C.C.-.-

V.-  A  su turno (fs. 68/75 y vta.) dictamina el Sr. Fiscal Adjunto del S.T.J. quien, analizando los antecedentes del caso y en base a lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso supra citado, concluye que debe rechazarse el recurso de  apelación  interpuesto y admitirse la acción de amparo.-

VI.- Sintetizados así, los antecedentes del caso, las posturas de las partes y lo opinado por el Ministerio Público Fiscal, cabe ingresar al tratamiento de la cuestión sometida a juzgamiento, dentro  del  marco  jurisdiccional  amplio  que  el recurso  de  apelación  concedido  otorga  a  este Tribunal para juzgar los hechos y determinar el derecho aplicable.-

Desde esa óptica, creo oportuno en primer lugar remarcar que la  urgencia de decisión a adoptarse en el presente, determinada por el indefectible  proceso biológico que atraviesa la amparista y su puntual pretensión, encuentra su razón de ser en la utilidad y actualidad  que  el pronunciamiento a dictarse debe revelar como condición de validez y vigencia.-

Dicho ello, asumo también la innegable  trascendencia  que presenta el caso sub-examine, cuyo debate y proyecciones, sin dudas trascienden lo estrictamente jurídico y legal. Sin embargo, los magistrados, debemos centrarnos en  ese  aspecto al  emitir nuestra  decisión,  para  dar solución fundada a la controversia que debemos dilucidar.-

Admito también la similitud que el caso en examen guarda con el precedente recientemente resuelto por  la  Corte  Suprema  de Justicia de la Nación, pero, sin desconocer la autoridad  de que está institucionalmente  investida,  y  el  valor  moralmente vinculante de su doctrina para los  Tribunales  inferiores  para lograr  una  uniformidad  jurisprudencial  sana  para  la  mejor administración  de  justicia, las particularidades del caso sometido a juzgamiento, me llevan a emitir mi voto, apartándome de la solución adoptada por el Máximo Tribunal.-

Fundo mi posición en el siguiente argumento. Advierto que por medio de la presente acción se procura obtener una  autorización judicial -ante la negativa médica- para obtener la inducción prematura de un parto de un niño que padece  anencefalía.-

Y una vez más aquí, como cuando emití mi voto in  re: "GODOY de TRINIDAD, Catalina B c/Hospital Felipe Heras y Estado Provincial –ACCION de AMPARO" (sentencia del 19/01/01), luego de un detenido y profundo análisis del caso, comencé interrogándome acerca de  si los jueces debemos autorizar a los galenos a realizar una determinada  práctica médica.-

Y la respuesta una vez más fue por la  negativa. El  conflicto que prima facie parecería ser el quid de la cuestión   -salud de  la  madre-vida  del  feto-  ha sido improcedentemente creado poor la  conducta  de los galenos, trasladado innecesariamente a un debate judicial, porque a ellos incumbe con estricto rigor científico y ético, determinar si la práctica o intervención requerida por una   paciente es médicamente aconsejable o necesaria.-

No somos los jueces quienes debemos decir al médico, porqué, cuándo, ni cómo realizar determinada intervención quirúrgica, todos esos extremos deben ser seria y detenidamente valorados por  los  facultativos con responsabilidad, y no se trata aquí de interpretar la ley, sino de adecuarse a ella. Si esa intervención es médicamente aconsejable de acuerdo a las  pautas  científicas determinadas, no se requiere autorización judicial para llevarla a cabo.-

En el caso, si el adelanto del parto  de  la  accionante, se recomienda por razones terapéuticas, corresponde a los médicos, evaluar  esas razones, analizar la factibilidad de la intervención y su conveniencia, sopesando riesgos y beneficios, aún considerando la patología que lamentablemente padece el niño en gestación, siempre que esa intervención  encuentre  sustento en esas causas médicas maternas y  no en  adelantar  un  desenlace previsible.-

Al respecto, me permito citar lo expuesto por  Carlos  Abel Ray, "Comentarios sobre el embarazo y nacimiento de niños con anencefalia", 1)... Los problemas médicos deben juzgarse individualmente.  Pero  considero  que  deben  resolverse  entre médicos  y  en  los  Comités  de ética hospitalarios y no en los Tribunales. En estas decisiones, deben estudiarse minuciosamente los elementos en juego y las características de persona, tiempo y circunstancias. Los profesionales que tiene que decidir, deben considerar y valorar con mucha cautela  lo  que  indica  la  ley natural, lo que establecen las normas éticas objetivas y lo  que señalan las prescripciones de la legislación vigente" y continúa ... “12)  Si  el parto  inducido de un embarazo con un feto con anencefalía   debe   inducirse  prematuramente  por  importantes razones médicas maternas, ello éticamente puede  hacerse  porque no se busca de ninguna manera la muerte del niño..." El Derecho, Diario de Jurisprudencia y Doctrina Nº10.213, págs. 6 y 7.-

Es  de  aplicación, lo expuesto en mi voto al fallar in re: "Godoy de Trinidad...". En dicho precedente como  expresara,  me  interrogué acerca de  la  procedencia  y  admisibilidad  de  la  pretensión motivante: lograr una autorización judicial para la realizar  de una práctica médica, en ese caso ligadura de trompas, pero cuyos conceptos resultan aplicables a este caso, y dije: "La respuesta a  la  que  arribé y sostengo es que tal solicitud y en su caso, intervención judicial, es, dentro del marco normativo vigente  - art. 20  Ley  Nacional  17.132  y  31  Ley  3818,  absolutamente improcedente.-La presente vía ni ninguna  otra  es  la  adecuada para satisfacer la pretensión que la motiva.-

En  efecto,  si  la ley establece expresamente los supuestos que  legitiman  una  ligadura  de  trompas, sin  prever   ninguna autorización judicial, debe el médico actuar conforme a la  ley, observando  las  indicaciones  terapéuticas  de  cada caso y los principios de la ética biomédica, de modo  que  si  se  dan  los extremos  exigidos  en la legislación, y con bases científicas y estricto criterio médico el galeno, considera  necesaria  dicha intervención, no es el  juez, quien debe "autorizarla", porque esa  cuestión  es  ajena  a  su  competencia,  habida cuenta que corresponde  que  el  médico  actúe  conforme  a  derecho  y sus conocimientos.  Obviamente,  si esa práctica, no encuadra en los extremos  exigidos   normativamente   y   carece   de   sustento médico, resultaría absolutamente contradictorio, solicitar al juez que mande a hacer lo que la ley y la razón prohiben.-

En un comentario al fallo publicado en el Derecho, sobre  el tema  que  nos  convoca,  del   1/12/2000.   Alberto   Rodríguez Varela, discrepando con la solución judicial adoptada, expone los antecedentes  jurisprudenciales  que declaran la no intervención judicial. Así  en el fallo Nº41.178 Juzgado Civil nº1 14/10/1998,publicado en E.D 130-523, se  resolvió  un  caso  planteado  con motivo de la autorización judicial solicitada por la  accionante para someterse a una ligadura  bilateral  de  trompas.  El  juez señaló  que, además de la conformidad del paciente, la ley exige los recaudos fijados por el art. 20 inc. 18 de la Ley 17.132. En tales condiciones estimó  que  no  corresponde  el  sometimiento previo de la cuestión a los jueces por cuanto debía ser resuelta con criterio médico y científico, (y agregaríamos deontologico) "con exclusividad".-

En un fallo de la Cámara en lo Civil de Tucumán, se  mantuvo el  criterio según el cual no incumbe a los jueces autorizar con carácter  previo  las operaciones que provoquen esterilidad. Con razón  señaló  el  comentarista  al fallo que lo esencial es que "los  jueces  carecen  de  jurisdicción  para  dispensar  a  los particulares  del  cumplimiento de la leyes". Se impone pues que los médicos observen con estrictez el art. 18 inc. 20 de la Ley. De  esta  forma,  la  ley  moral  y  la  ley positiva resultarán coincidentes al "impedir que se esterilice a una mujer  sin  que medien  razones  médicas  que  determine  la  necesidad  de  tal intervención" Mazzinghi, Jorge Adolfo, Precisiones  a  un  fallo que   deniega  autorización  judicial  para  esterilizar  a  una incapaz,  en  LL  1983-  C-  500,  citado  por  el  autor  supra mencionado  en  su  comentario al fallo Nº50.456 C. Apella CC de Mar  del Plata, sala II, noviembre 30-1999, C.G.N. s/ amparo, El Derecho  Nº10.144.-

Coincidiendo con esa línea jurisprudencial, considero que el tema   queda  reservado  a  los  médicos,  quienes  fundarán  su decisión,  en  razones  científicas  y  la  norma  con  estricta sujeción  a  los  principios  éticos que sustentan el compromiso asumido cotidianamente al ejercer su tarea.-"

En esta línea de razonamiento sentencial que en el sub lite mantengo, coincido con  el  voto del Dr. Nazareno (cons. 10º del fallo  CS enero 11-22001 “T.S. c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires  s/amparo”)  El  Derecho.  Nº10-213,  no es misión de los jueces  evacuar consultas ni asumir el rol que incumbe a los médicos.-

Por  todo  lo  expuesto,  voto  por  admitir  el  recurso de apelación deducido y rechazar la acción de amparo promovida.-

Así voto.-

A su turno el señor Vocal, Dr. SALDUNA, dijo:

Tal  como  esta planteado el caso de autos, la demandante acciona contra una decisión  de  una  autoridad administrativa,  en  el  caso  la  dirección  del Hospital "Felipe  Heras"  de Concordia, que, al negarse a practicar la  operación  quirúrgica solicitada, violenta derechos de raigambre  constitucional, así como también consagrados en las  declaraciones y pactos internacionales sobre Derechos Humanos al que nuestro país adhiere (ver fojas 27).-

A su vez, la Dirección del  Hospital  reconoce la exactitud de los hechos esgrimidos por la  actora,  así como  no  se  cuestiona la conveniencia de la intervención quirúrgica peticionada, desde el punto  de  vista  médico. Solamente se aduce que para practicarla  es  necesaria  la autorización  judicial  y  que, de acogerse favorablemente esta  acción "los profesionales del Hospital Felipe Heras procederán a efectuar la cesárea (o inducción prematura del  parto)  solicitada por la amparada..."; (fs. 35). De donde se deduce "a contrario sensu", que de no ser así, se negaran a hacerlo.-

Así las cosas, cuadra en primer lugar que analicemos si es necesaria la autorización que pretende la demandada. Como bien ha dicho el constitucionalista Bidart Campos, si lo que se pide es una autorización para hacer algo que no es delito, la autorización  no hace falta, porque a nadie puede obligarse a no hacer lo que la ley no prohibe.  Y, si se trata de una conducta que pueda encuadrar  en el Código Penal, nadie puede autorizarla porque "un juez no puede dar venia para delinquir" (Conf. BIDART CAMPOS German J. "Autorización Judicial  Solicitada para Abortar", ED 114-184).-

El  escrito de  la  demandada a fojas 34 cita tangencialmente los artículos  85 y 86 del Código Penal, por lo que pareciera que se está asimilando lo peticionado por la amparista a la figura penal del aborto. Nada mas alejado de la verdad, y las constancias  médicas  obrantes en  la  causa  y que la accionada reconoce como ciertas lo desmienten categóricamente.-

El aborto no está definido en  nuestra  ley penal. Para Soler, siguiendo a Carrara, se  trata  de  "la muerte inferida a un feto o "feticidio", antes de que empiece el parto, siendo indiferente que la muerte se produzca en el claustro materno o sea consecuencia de la expulsión  prematura" (SOLER, T.III., Pág. 90 a 93). En igual o parecido sentido FONTAN BALESTRA (Parte Especial, P.71  y  72); NUÑEZ, T.III, Pág. 160, etc. Es decir, se requiere  que  la  muerte  del feto sea consecuencia de la acción humana encaminada voluntariamente a tal fin.-

En  el caso, se trata de practicar una operación  cesárea, mas o menos un mes antes de la fecha indicada  para  el parto natural. La muerte de la criatura no ha de producirse como consecuencia del parto inducido sino, posteriormente, y como consecuencia de una anomalía existente, la anencefalia "incompatible con la vida del bebé" (informe  de fojas 14). Si por alguna circunstancia excepcional  o  milagrosa  lograra  sobrevivir,  el  parto adelantado en estas condiciones -como bien   lo  señala  el "a-quo" a fojas 51- no incidirá para nada.-<

Contrariamente a lo que se expresa por la accionada, el caso se presenta claro y concreto y no existen dificultades de interpretación al respecto: no se trata de un  aborto, ni de aborto eugenésico, ni de una especie de eutanasia. Confrontar CSJN en ya citado caso "T.S. c/Ciudad  Autonoma de Buenos Aires". El Comité de Bioética del Hospital Sardá se expidió al respecto en  forma tajante, en el mencionado caso, acerca de "la viabilidad nula de posibilidades de  sobrevida para el feto que se encuentre  en  este caso" (Ver Boletín "EL DERECHO", de la Universidad Católica, martes 13 de marzo del  2.OO1,  Pág. 5).-

Y, en el mismo sentido, la posición de una Institución tan estricta en la interpretación de  estos hechos, como lo es la Iglesia Católica que consideró a través de uno de sus expertos en el tema bioética que lo resuelto por la Corte en un caso análogo "es  aceptable desde el punto de vista de la moral cristiana" (ver citas de la Def. de Pobres y Menores en su escrito de fojas 26 vuelta).-

Ello así, coincido con los fundamentos del voto  de la Dra. Schaller en el sentido que no es procedente ni necesaria la autorización judicial  previa para practicar la operación y  que  el tema debe quedar reservado a los médicos quienes fundaran  su  decisión  en razones científicas, con estricta sujeción a los principios éticos que sustentan el compromiso asumido cotidianamente al ejercer su tarea.-

Pero, si bien concuerdo con su razonamiento, no  comparto la decisión que propone en consecuencia. Porque, aunque los  médicos intervinientes estén de acuerdo, como en el caso, con la  conveniencia  desde  el punto  de  vista  profesional  y humano de la intervención quirúrgica  solicitada,  lo cierto es que, por equivocados motivos,  la Dirección del Hospital se ha  negado a realizarla, y el tema se ha traído a la decisión judicial. Es decir, existe objetivamente  y  aún contra  el  propio convencimiento íntimo de los médicos, un acto ilegítimo de la  autoridad  administrativa, -art. 1 y 2 Ley 8369- que lesiona un derecho de raigambre constitucional de la peticionante, que justifica la vía del amparo y que es necesario corregir en esta instancia.-

Por ello,  y a  pesar  de  entender y dejar sentado  el principio que no resulta necesaria en el caso, la previa  autorización  judicial, corresponde no hacer lugar al recurso de  apelación  articulado y ADMITIR la ACCION DE AMPARO promovida y, en consecuencia, ORDENAR a la Dirección del Hospital “Felipe Heras” de Concordia, que deberá proceder a realizar en  forma inmediata la intervención  médica  solicitada por la  actora, si las condiciones de salud de la amparista así lo permiten.-

Así voto.-

A la cuestión en examen y a su turno el señor Vocal, Dr. VALES, dijo:

Adhiero a los fundamentos y a la doctrina expresada  en  el voto de la Dra. Schaller, coincidente con lo  manifestado  por  el  Dr. Salduna;  por no ser ésta una cuestión  justiciable  ni ser necesaria autorización judicial para la inducción del parto, ya que no se trata de un aborto caso en el que se daría la interrupción del embarazo de un  feto  con vida, sino de un nacimiento en forma prematura y, resultando de las constancias de autos que el mismo estaría casi en período de alumbramiento, es  entonces fundada la doctrina de los votos precedentes.-

No obstante, entiendo, que la resolución de este expediente, debe confirmar  la  sentencia  motivo de apelación, rechazando el recurso en  todas  sus  partes.-

Así voto.-

A su turno el señor Vocal, Dr. CARLIN, expresó su adhesión al voto del Dr. Salduna.-

A la cuestión tratada y a su turno el señor Vocal, Dr. CARUBIA, dijo:

Coincido íntegramente con lo expresado por el Dr. Salduna en su voto precedente y adhiero a la solución que éste impulsa.-

No obstante, el razonamiento empleado conduce a reflexionar que la negativa de los médicos o de la autoridad administrativa del hospital público concordiense a efectuar la práctica médica requerida por la actora, reconociendo su conveniencia y factibilidad, para lo cual -como se ha puntualizado repetidamente- no se requiere autorización judicial alguna, dependiendo la decisión exclusiva y excluyentemente del criterio profesional médico, puede colocar a quien o quienes pudieren resultar responsables en una situación de omisión o de incumplimiento doloso susceptible de configurar conductas delictivas de acción pública, extremo que corresponde ser investigado por los órganos pertinentes y a cuyos efectos deben extraerse testimonios de las piezas conducentes de la presente causa y remitirse al Agente Fiscal en turno de la ciudad de Concordia, a sus efectos.-

Del mismo modo es necesario proceder en relación a las respuestas recibidas (fs. 83, 84 y 85) respecto de lo requerido por este Superior Tribunal en la medida para mejor proveer dispuesta a fs. 79, comunicada y diligenciada a la parte demandada conforme a las constancias de fs. 80, 81 y 82; de las que emergería un deliberado incumplimiento de la sentencia de primera instancia, consentida por la parte accionada, sin expresar razón alguna eventualmente imposibilitante de su realización y pese a reconocer explícitamente el efecto meramente devolutivo del recurso de apelación articulado por un tercero que, además, no solicitó -ni este Tribunal dispuso de oficio- la suspensión de los efectos del aludido pronunciamiento en crisis, por lo que corresponde extraer testimonios de la sentencia de primera instancia, de sus notificaciones, de la providencia de fs. 79 y de las piezas de fs. 80, 81, 82, 83, 84 y 85, y remitirlas, también, al Agente Fiscal en turno de la ciudad de Concordia, con idéntica finalidad que los anteriores.-

Así voto.-

A la cuestión en examen el señor Vocal, Dr. CHIARA DIAZ, dijo:

Adhiero a los votos de los Dres. Salduna y Carubia, destacando que atendiendo a los mismos corresponde dar intervención a los representantes del Ministerio Público Fiscal, en razón del incumplimiento de la sentencia de primera instancia que quedó consentida por las accionadas, y dadas las consecuencias del efecto devolutivo del recurso motivante (art. 15, Ley 8369/90). Por lo tanto, lo resuelto no debió quedar suspendido como ha sucedido hasta ahora, máxime la repercusión negativa que tal omisión pudo y puede generar en la actora.-

Dejo constancia que la señora Vocal que lleva el 1er. voto, Dra. Laura E. Bertellotti de Schaller, a pesar del requerimiento formulado no introdujo como cuestión específica lo relativo a la remisión de las fotocopias conforme lo propiciara el señor Vocal de 5to. voto, Dr. Daniel Omar Carubia, lo cual ha impedido su apreciación por todos los miembros del Tribunal y la consecuente posibilidad de decidirlo expresamente en la parte dispositiva.-

De cualquier manera, intereso que la señora Fiscal General tome nota de la inquietud expuesta al respecto y proceda a obrar en consecuencia de acuerdo a sus atribuciones legales en la materia, sobre todo teniendo en cuenta el tenor de las respuestas de fs. 83, 84 y 85 y las demás constancias del proceso.-

Así voto.-

Por su parte el señor Vocal, Dr. ARDOY, expresó su adhesión al voto del Dr. Salduna.-

A la cuestión tratada y a su turno el señor Vocal, Dr. CARLOMAGNO, manifestó su adhesión a los votos de los Dres. Salduna, Carubia y Chiara Díaz por compartir sus fundamentos.-

Por último el señor Vocal, Dr. BERLARI, manifestó que hace uso de la facultad que le confiere el art. 33º de la Ley Orgánica del Poder Judicial (modif. por Ley Nº9234), absteniéndose de emitir su voto en virtud de la coincidencia de los señores Vocales preopinantes.-

A LA TERCERA CUESTIÓN PLANTEADA LA SEÑORA VOCAL, DRA. SCHALLER, DIJO:

Atento al resultado arribado en el tratamiento de la segunda cuestión voto por que las costas se impongan en el orden causado.-

Así voto.-

A la cuestión tratada y a su turno el señor Vocal, Dr. SALDUNA, dijo:

Habida cuenta de la falta de precedentes judiciales sobre el tema en nuestra provincia, considero pertinente que las costas lo sean por su orden.-

Así voto.-

A la cuestión tratada el señor Vocal, Dr. VALES, manifestó su adhesión a los votos precedentes.-

Por su parte el señor Vocal, Dr. CARLIN, dijo:

No cabe imponer costas en esta etapa impugnativa al no haber mediado contención.-

Así voto.-

A la cuestión planteada el señor Vocal, Dr. CARUBIA, dijo:

No habiéndose verificado contención en la presente instancia ni otra intervención que la del Ministerio Pupilar recurrente, no cabe imponer costas en esta Alzada.-

Así voto.-

A la cuestión en examen los señores Vocales, Dres. CHIARA DIAZ, ARDOY y CARLOMAGNO, expresaron su adhesión al voto del Dr. Carubia.-

Por último el señor Vocal, Dr. BERLARI, manifestó que hace uso de la facultad que le confiere el art. 33º de la Ley Orgánica del Poder Judicial (modif. por Ley Nº9234), absteniéndose de emitir su voto en virtud de la coincidencia de los señores Vocales preopinantes.-

Con lo que no siendo para más se dio por terminado el acto quedando acordada la siguiente sentencia:

Firmado: “JULIO CESAR BERLARI - JUAN CARLOS ARDOY - CARLOS ALBERTO CHIARA DIAZ (en disidencia parcial) - DANIEL OMAR CARUBIA (en disidencia parcial) - MIGUEL AUGUSTO CARLIN - GERMAN REYNALDO F. CARLOMAGNO (en disidencia parcial) - HIPOLITO NAIR VALES - LAURA E. BERTELLOTTI de SCHALLER - BERNARDO IGNACIO RAMON SALDUNA”

SENTENCIA:

Paraná, 02 de mayo de 2001.-

 

Y VISTOS:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede y, por mayoría de quienes emitieron opinión;

SE RESUELVE:

1º) DECLARAR que no existe nulidad.-

2º) RECHAZAR el recurso de apelación deducido por el Ministerio Pupilar a fs. 57.-

3º) HACER LUGAR a la acción de amparo promovida por Silvia Cristina Delaloye de Griesser y, en consecuencia, ordenar a la Dirección del Hospital “Felipe Heras” de Concordia que proceda a realizar en forma inmediata la intervención médica solicitada por la accionante, si las condiciones de salud de la amparista así lo permiten, a cuyos efectos el Juez de primera instancia deberá librar mandamiento pertinente, al que se oficiará a sus efectos.-

 4º) NO IMPONER costas en esta Alzada por no haber mediado contención.-

Regístrese, notifíquese, ofíciese y, oportunamente, bajen con atenta nota de Secretaría.-

Firmado: “JULIO CESAR BERLARI - JUAN CARLOS ARDOY - CARLOS ALBERTO CHIARA DIAZ (en disidencia parcial) - DANIEL OMAR CARUBIA (en disidencia parcial) - MIGUEL AUGUSTO CARLIN - GERMAN REYNALDO F. CARLOMAGNO (en disidencia parcial) - HIPOLITO NAIR VALES - LAURA E. BERTELLOTTI de SCHALLER - BERNARDO IGNACIO RAMON SALDUNA – Ante mí: Julio Pérez Ducasse (h) –Secretario Sup. Trib.”

 

**ES COPIA**

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

2.- ABORTO: sentencia de la Corte de Santa Fé.-

 

 

SUMA: ABORTO. EL MEDICO Y LA OBLIGACION DE DENUNCIAR EL DELITO FRENTE A LA DE GUARDAR EL SECRETO PROFESIONAL. DERECHO A LA VIDA. PROTECCION CONSTITUCIONAL. APLICACIÓN DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES. OBLIGACIONES DEL ESTADO.

TRIBUNAL: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA DE SANTA FE.

 

AUTOS "INSAURRALDE, MIRTA -ABORTO PROVOCADO- SOBRE RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD"

 

 

Reg.: A y S t 148 p 357-428.

En la ciudad de Santa Fe, a los doce días del mes de agosto del año mil novecientos noventa y ocho, se reunieron en acuerdo los señores Ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia, doctores Jorge Alberto Barraguirre, Roberto Héctor Falistocco, Casiano Rafael Iribarren, Decio Carlos F. Ulla y Rodolfo Luis Vigo, con la presidencia del titular doctor Raúl José Alvarez, a fin de dictar sentencia en los autos "INSAURRALDE, Mirta -Aborto Provocado- sobre RECURSO DE INCONSTTITUCIONALIDAD" (Expte. C.S.J. nro. 1105, año 1996). Se resolvió someter a decisión las cuestiones siguientes: PRIMERA: ¿es admisible el recurso interpuesto?, SEGUNDA: en su caso, ¿es procedente? y TERCERA: en consecuencia, ¿qué resolución corresponde dictar? Asimismo se emitieron los votos en el orden que realizaron el estudio de la causa, o sea doctores Vigo, Ulla, Barraguirre, Iribarren, Falistocco y Alvarez

A la primera cuestión -¿es admisible el recurso interpuesto?- el señor Ministro doctor Vigo dijo:

1. Surge de las constancias de la causa que el día 26 de febrero de 1994 la autoridad prevencional inició actuaciones sumarias en virtud de una comunicación efectuada por la doctora Mariela Cabral, médico residente del Hospital Centenario de la ciudad de Rosario, quien informara del ingreso a esa institución de Mirta Insaurralde, con un cuadro de aborto provocado.

 Habiendo prestado la imputada declaración indagatoria (fs. 52), por auto de fecha 11 de abril de 1995 el Juez de Primera Instancia de Distrito en lo Penal de Instrucción de la Decimocuarta Nominación de la misma ciudad resolvió procesarla por la probable comisión del delito de aborto provocado (artículo 88 del Código Penal) (fs. 56/v.).

Radicado el expediente en el Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Penal de Sentencia de la Sexta Nominación (fs. 69) y corrido traslado a la señora Defensora General, ésta solicitó la suspensión del juicio a prueba, de conformidad al artículo 76 bis del Código Penal (fs. 71/73), petición que, ratificada por la encartada (fs. 74), fue rechazada por el Juez (fs. 75/76 v.).

Apelado que fuera el decisorio, la Sala Segunda de la Cámara de Apelación en lo Penal de la ciudad de Rosario, en fecha 26 de diciembre de 1995, resolvió declarar la nulidad de lo actuado en la presente respecto de la imputada (con fundamento en los artículos 18 de la Constitución Nacional, 18, 21, 953 y concordantes del Código Civil; 88 y 156 del Código Penal y 161, 164, 166 y concordantes del Código Procesal Penal) por entender que la persecución penal no había sido válidamente ejercitada, en razón de que, en definitiva, la actividad jurisdiccional se había instado en virtud de una comunicación hecha a la autoridad policial por parte de la profesional del arte de curar interviniente, quien realizó un anoticiamiento antijurídico, al violar su deber de guardar el secreto.

 

Para arribar a esa solución, el a quo, tras destacar que la cuestión debatida en la apelación se subordinaba a la condición de la existencia de una persecución penal válida -y que, cuando existe una patente ilegitimidad, el Tribunal debe declarar la violación de las formas sustanciales en cualquier estado o grado de proceso-, consideró que "(...) el juego dogmático del imperativo de denunciar -que en la misma disposición exceptúa la hipótesis del quebrantamiento del secreto profesional- y la construcción típica de éste -vedando exteriorizar dañosamente lo conocido al atender a su paciente- identifican la noticia suministrada por la Médica Residente del Hospital Centenario con el tipo de injusto sancionado por el artículo 156 del Código Penal y definen la ilicitud del mecanismo promotor del procedimiento represivo seguido contra la imputada en autos (...)", que "(...) en el actual estado de la cuestión resulta inaceptable diferenciar la situación del médico consultado en su clínica privada de aquél que desempeña sus tareas en un hospital público. El secreto conocido en el ejercicio de su profesión, susceptible de provocar un perjuicio al transmitirlo, permanece vigente más allá del eventual carácter de funcionario que pudiera asumir el facultativo, porque es precisamente su calidad profesional la llave que abre la puerta del ámbito de la reserva como consecuencia del poder que le confiere su saber especializado. Ni el imperativo del digesto procesal, ni la simultánea condición de funcionario, ni las circunstancias concretas de este proceso, configuran justa causa de revelación desincriminante (...)" y que "(...) la tesitura opuesta conduce a la irrazonable discriminación entre aquellos pacientes con medios económicos suficientes para acudir a la atención médica particular, de quienes padecen la indigencia y estarían sometidos a escoger entre su vida -necesitada del auxilio sanitario- o su procesamiento y condena por el delito que afectara su salud". Agregó también la Alzada que la ilicitud (por su tipicidad penal) del acto desencadenante del procedimiento represivo -acto que carece de todo valor y efecto, por estar prohibido por las leyes- determina que la persecución no pueda satisfacer la garantía del debido proceso y destacó que, en una "concepción integral y teleológica del sistema vigente", la situación presentaría semejanzas con la eficacia de las pruebas ilegítimamente obtenidas -las que el más Alto Tribunal de la Nación ha descalificado como sustento de un proceso y un pronunciamiento de condena válidos, ya que lo contrario importaría que la Administración de Justicia "sea beneficiaria de un comportamiento ilegal"-, para adherir, finalmente, a la doctrina sentada por la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional, en pleno, en la causa "Natividad Frías", donde se adoptara la tesis de que no puede instruirse sumario criminal en contra de una mujer que haya causado su propio aborto o consentido que otro se lo causare, sobre la base de una denuncia efectuada por un profesional del arte de curar que haya conocido el hecho en ejercicio de su profesión o empleo -oficial o no- (fs. 87/92).

 

2. Contra tal pronunciamiento interpuso el Dr. José María Peña, Fiscal de Cámara de la ciudad de Rosario, recurso de inconstitucionalidad con fundamento en el artículo 1, inciso 3, de la ley 7.055, sosteniendo que a través de aquél la Alzada ha violado su derecho de defensa y la garantía del debido proceso, al pronunciarse sobre una cuestión que no había sido sustanciada y respecto de la cual no estaba procesalmente convocado para expedirse -haciéndolo, incluso, inaudita parte-, arribando así a una solución que no constituye derivación razonada del derecho vigente.

En su presentación, aseveró que la sentencia es arbitraria, pues sitúa a la imputada como "cuasi víctima" de un delito (el de divulgación de secreto, artículo 156 del Código Penal), y considera de manera apenas referencial a la verdadera víctima de los hechos investigados, esto es, al niño abortado.

Tras señalar que el secreto profesional no rige cuando el facultativo toma conocimiento del hecho a través de la víctima -la cual, en el caso del aborto, es el propio ser humano en gestación- sostuvo que cuando se contraponen el aborto y la violación del secreto -cuyos bienes jurídicos protegidos son la vida y la libertad, respectivamente-, debe preferirse la vida, que es el derecho humano más fundamental.

Adujo que, no habiendo diferencia entre el niño por nacer y el no nacido, la aceptación de la prohibición de denunciar que recae sobre el médico en casos como el juzgado obliga a admitir también que hay un deber de abstenerse de tal denuncia cuando aquél es llamado para asistir a un niño cuya madre le fracturó el cráneo, "con lo que todos los delitos contra las personas encontrarían su encubridor obligatorio en los profesionales del arte de curar y su seguro asilo en los hospitales".

Consideró que tampoco es válido colocar a la abortante ante el dilema "muerte o cárcel", pues en el caso lo que se rotula de cárcel no ha excedido de un breve paso por la seccional, mientras que los hijos de las beneficiarias de la impunidad perdieron sus vidas.

Observó que la sentencia contradice la estructura jerárquica del ordenamiento jurídico, al circunscribir el análisis de las normas aplicables a una suerte de colisión planteada exclusivamente a nivel del Código Penal (artículos 88, 156 y 277) y del Código Procesal Penal (artículo 180), para pronunciarse en definitiva por la preeminencia del artículo 156 de la ley de fondo. Expresó, respecto de este último precepto, que existe la posibilidad de dispensa de la violación del secreto profesional cuando media "justa causa", la que no ha sido definida por la ley, sino que ha sido dejada librada a la recta y prudente interpretación de los magistrados, agregando que "no cabe duda que media más que justa causa para denunciar a la mujer que ha dado muerte a su propio hijo, desde que ha cometido una de las peores acciones de que es capaz el ser humano", por lo que de ninguna manera la justicia está obteniendo sus fines por medios inmorales.

 

Añadió que al encuadrar de tal modo el pleito, el tribunal anterior en grado redujo la cuestión a una suerte de puja entre la madre como persona denunciada y la médica como reveladora de un secreto, apoyándose en jurisprudencia claramente pretérita y olvidando la significativa mutación que ha experimentado el Derecho argentino desde la Reforma Constitucional de 1994, en cuya ocasión el derecho a la vida adquirió indudable rango constitucional (artículo 75, incisos 22 y 23, de la Carta Magna; la Convención de Derechos del Niño -con su ley interpretativa, nro. 23.849- y la Convención Americana de Derechos Humanos, tratados éstos cuya supremacía sobre la ley interna está fuera de toda discusión), por lo que el acuerdo impugnado "no respeta el principio de jerarquía normativa fijado en la Constitución desde 1994."

Destacó que el delito de aborto es de acción pública, y que, en consecuencia, debe instruirse sumario cualquiera sea el conducto por el que la noticia llegó a conocimiento de la autoridad judicial o policial, y concluyó aludiendo a la gravedad institucional derivada del fallo, a partir de la repercusión que tiene el tema del aborto y del impacto que generaría la vigencia del criterio sentado por la Sala, que originaría conflictos en los sectores de la medicina y daría pábulo a las criminales prácticas abortistas (fs. 1/9 v., expte. 82/96).

3. Contestado el traslado que prevé el artículo 4 de la ley 7.055 (fs. 11/15), la Sala, por resolución de fecha 28 de marzo de 1996 denegó la concesión del recurso interpuesto, declarando inadmisible el mismo (fs. 27/29), lo que motivó que el Ministerio Público Fiscal ocurra en queja ante este Cuerpo, solicitando por esa vía el acceso a la instancia extraordinaria.

Mediante resolución de fecha 5 de junio de 1996 (A. y S., T. 127, pág. 164), esta Corte concedió el recurso deducido, por entender que la postulación impugnatoria contaba con suficiente asidero en las constancias de autos e importaba articular un planteo idóneo para franquear el acceso a la instancia de excepción, pues imponía examinar "si el fallo cuestionado, al resolver un caso con netas implicancias axiológicas, reúne o no las condiciones mínimas necesarias exigidas por la Constitución en orden a la adecuada satisfacción del derecho a la jurisdicción".

 4. En el nuevo examen de admisibilidad que prescribe el artículo 11 de la ley 7.055 no encuentro motivos para apartarme de aquella conclusión, toda vez que el planteo del recurrente, concerniente a la concreta operatividad de derechos fundamentales consagrados en la Carta Magna, excede el plano de la mera discrepancia con la interpretación de normas de derecho común y procesal -que resultaría ajeno al recurso de inconstitucionalidad (cfr., Fallos, 290:95; 291:572; 302:502; 306:262; 310:405, entre otros; A. y S., T. 58, pág. 307; T. 59, pág. 319; T. 61, pág. 149; T. 134, pág. 294; T. 141, pág. 330, entre otros)- y se dirige a cuestionar la propia aceptabilidad racional y constitucional de las conclusiones de la Alzada, la cual -en una aproximación liminar a la causa- ha resuelto el conflicto suscitado sin la debida fundamentación (artículo 95 de la Carta Magna provincial) y de una manera que compromete directamente la efectividad de la tutela y protección penal del derecho a vivir que posee la persona por nacer, todo lo cual depara materia idónea en orden al acceso al recurso extraordinario.

En consecuencia, y de conformidad a lo dictaminado por el señor Procurador General (fs. 30/31), voto por la afirmativa.

 

A la misma cuestión, el señor Ministro doctor Ulla expresó idénticos fundamentos a los vertidos por el señor Ministro doctor Vigo y votó en igual sentido.

A la misma cuestión, el señor Ministro doctor Barraguirre dijo:

En el nuevo examen de admisibilidad del recurso he de propiciar una respuesta concordante con la sostenida por este Tribunal al admitir la queja planteada en la presente causa, en razón de que el liminar contacto con la misma pone en evidencia que el a quo ha resuelto el caso a partir de una simple remisión a disposiciones normativas de segundo nivel -Códigos Penal y Procesal Penal-, con prescindencia u olvido de los principios constitucionales y convencionales (o normas de primer nivel) de eventual aplicación al caso, invocados por el recurrente en su presentación, y cuya consideración pudo incidir (razonablemente) en la solución que corresponde adoptar en autos; omisión ésta que depara cuestión constitucional idónea para el acceso a la instancia extraordinaria, ante la verosímil configuración del supuesto que prevé el inciso 3 del artículo 1 de la ley 7.055.

Voto, pues, por la afirmativa.

A la misma cuestión, los señores Ministros doctores Iribarren y Falistocco, y el señor Presidente doctor Álvarez expresaron idénticos fundamentos a los vertidos por el señor Ministro doctor Vigo y votaron en igual sentido.

A la segunda cuestión -en su caso, ¿es procedente?- el señor Ministro doctor Vigo dijo:

1. En el sub lite, la Alzada declaró la nulidad de todo lo actuado respecto de Mirta Insaurralde, por entender que la persecución penal no había sido válidamente ejercitada, toda vez que se había iniciado a partir de un anoticiamiento ilícito, efectuado por una profesional del arte de curar en violación del secreto debido.

En sustento de esa conclusión, invocó -entre otros fundamentos- la doctrina del plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional in re "Natividad Frías", del día 26 de agosto de 1966 -en cuya oportunidad se estableció, en lo qque es de interés, que "no puede instruirse sumario criminal en contra de una mujer que haya causado su propio aborto (...) sobre la base de la denuncia efectuada por un profesional del arte de curar que haya conocido el hecho en ejercicio de su profesión o empleo, oficial o no (...)"-, agregando que "en el actual estado de la cuestión resulta inaceptable diferenciar la situación del médico consultado en su clínica privada de aquél que desempeña sus tareas en un hospital público" y que "la tesitura opuesta conduce a la irrazonable discriminación entre aquellos pacientes con medios económicos suficientes para acudir a la atención médica particular, de quienes padecen la indigencia y estarían sometidos a escoger entre su vida -necesitada del auxilio sanitario- o su procesamiento y condena por el delito que afectara su salud".

 

2. Habiéndose planteado el recurso de inconstitucionalidad por parte del Ministerio Público Fiscal, y admitido el mismo por vía de queja, se le impone a esta Corte el deber de resolver la cuestión planteada en autos, tarea que como lo expusiera el juez Blackmun en su voto en la causa "Roe vs. Wade" (410 US 113, 93 S. Ct. 705, 35 L. Ed. 2d. 147 (1973)) encaramos admitiendo "la naturaleza emocional y sensible de la controversia sobre el aborto, la fuerte oposición entre puntos de vista diferentes, las profundas y absolutas convicciones que el tema inspira", y la influencia que -acerca de lo que se piensa sobre el aborto- ejercen "la filosofía de cada uno, así como sus experiencias, su ubicación respecto de los flancos más básicos de la existencia humana, sus prácticas religiosas, sus actitudes respecto a la vida, la familia y sus valores y las pautas morales que establece y procura cumplir", todo lo cual no obsta a que nuestro objetivo sea, "por supuesto, resolver el tema conforme a las pautas constitucionales, libres de emociones y preferencias, (...) honestamente".

El análisis de la cuestión planteada en la presente causa pone plenamente en juego para este Tribunal lo que la Corte Suprema de Justicia de la Nación destacó en el precedente "Saguir y Dib" (Fallos, 302:1284), en cuanto a la necesidad de optar por una interpretación que "no se desinterese del aspecto axiológico de sus resultados prácticos concretos", sino que "contemple las particularidades del caso, el orden jurídico en su armónica totalidad, los fines que la ley persigue, los principios fundamentales del derecho, las garantías y derechos constitucionales, y el logro de resultados concretos jurídicamente valiosos", en un caso que compromete de manera directa a este Cuerpo en su específica misión de "velar por la vigencia real y efectiva de los principios constitucionales", y lo obliga por ello a ponderar cuidadosamente aquellas circunstancias, a fin de evitar la admisión de soluciones normativas que conduzcan a vulnerar derechos fundamentales de la persona. Ahora bien: el profundo estudio de la causa -efectuado de conformidad a las pautas reseeñadas- me convence de que, no obstante los argumentos vertidos por el a quo, el recurso interpuesto debe prosperar, por cuanto el Tribunal anterior en grado, partiendo de una inadmisible interpretación de normas de derecho común y procesal aplicables al caso, ha arribado a una solución que, "en razón de ser contraria a los principios superiores del orden jurídico" (doctrina de Fallos, 275:251, 295:316, entre otros), no puede aceptarse como derivación razonada del derecho vigente, lo cual determina -a su vez- que la sentencia impugnada no reúna las condiciones mínimas necesarias para satisfacer el derecho a la jurisdicción que acuerda la Constitución de la Provincia (artículo 1, inciso 3, de la ley 7.055; artículo 95 de la Carta Magna provincial), pues, precisamente, y según lo ha sostenido en reiteradas oportunidades esta Corte, "condiciones mínimas necesarias para satisfacer el derecho a la jurisdicción son las que concretan, en la sentencia, la exigencia de que ésta sea el resultado de la aplicación razonada del derecho vigente a los hechos de la causa" (conf. A. y S., T. 36, pág. 375).

 

3. Debe tenerse presente, ante todo, que -como lo ha destacado el Alto Tribunal de la Nación- los jueces, al interpretar las leyes, deben hacerlo en armonía con la totalidad del ordenamiento jurídico, "de la manera más concorde con los preceptos de la Constitución Nacional" (Fallos, 224:423; 229:456; 234:229; 304:1636), esto es, con los "principios y garantías que ella establece" (Fallos, 251:158; 252:120; 255:360; 258:75; 277:313; 312:111; 316:2695), "evitando siempre darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor y efecto" (Fallos, 1:300; 303:578, 1041 y 1776; 304:794 y 1603; 310:195; 312:1614, entre muchos otros).

En la sentencia impugnada, y no obstante tales reglas, el a quo se ha limitado a plantear la solución del caso en los términos de un conflicto entre los artículos 156 del Código Penal y 180, inciso 2, del Código Procesal Penal, soslayando la norma del inciso 1 de este último precepto, olvidando que, según resulta de una elemental correlación entre normas penales sustanciales y procedimentales, la regla específica y preponderante en materia de secreto profesional es la consagrada en la ley de fondo -artículo 156, citado-(a la que se subordina el artículo 180 del C.Pr.Penal, en una relación que permite afirmar que cuando esta norma -en su inciso 2 in fine-habla de "secreto profesional", lo hace con el alcance que le confiere al mismo la tutela del Código Penal) y prescindiendo de la debida consideración de los principios constitucionales comprometidos, todo lo cual concurre a la descalificación de la sentencia, por carecer ésta de la debida justificación, y porque la solución que consagra no se compadece con la "preocupación por la justicia de la decisión, propia del ejercicio de la función judicial" (Fallos, 243:80; 253:267; 259:27; 272:139; 302:1611).

4. En efecto, y en un primer orden de consideraciones, debe destacarse que los jueces han omitido ponderar una circunstancia que aparece como decisiva para la suerte de la causa, cual es la referida a que la comunicación del delito que originó la persecución penal fue realizada por una funcionaria o empleada de un hospital público, es decir, por una de las personas obligadas por la ley a notificar a la autoridad competente de los delitos de acción pública que llegaren a su conocimiento, como lo establece el artículo 180, inciso 1, del Código Procesal Penal ("Tendrán deber de denunciar los delitos perseguibles de oficio: 1) los funcionarios o empleados públicos que los conozcan en el ejercicio de sus funciones").

 

Tal precepto -a cuya solución concurren diversas normas rectoras del ejercicio profesional de la medicina, como la ley 17.132 (que, para el ámbito de la Capital Federal, ha dispuesto en su artículo 11 que "todo aquello que llegare a conocimiento de las personas cuya actividad se reglamenta en la presente ley, con motivo o en razón de su ejercicio, no podrá darse a conocer -salvo los casos que otras leyes así lo determinen o cuando se trate de evitar un mal mayor y sin perjuicio de lo previsto en el Código Penal-(...)"), el Código de Etica de la Confederación Médica de la República Argentina (en su artículo 70) o el propio Código de Etica de los Profesionales del Arte de Curar y sus Ramas Auxiliares de la Provincia de Santa Fe -aprobado por decreto-ley nro. 3648/56 (confirmado como ley permanente por ley 4931)-cuyo artículo 80 establece que "el profesional sin faltar a su deber denunciará los delitos de que tenga conocimiento en el ejercicio de su profesión, de acuerdo a lo dispuesto por el Código Penal (...)"-resulta de insoslayable operatividad en el caso, por lo que, respecto del fallo cuestionado, devienen aplicables las consideraciones vertidas por la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Zambrana Daza, Norma Beatriz" (Z.17.XXXI), del 12 de agosto de 1997, cuando sostuviera que "la aseveración del tribunal anterior en grado referente a que la función pública desempeñada por la médica de un hospital público no la relevaba de la obligación de conservar el secreto profesional constituye, a juicio de esta Corte, un tratamiento irrazonable de la controversia de acuerdo con las disposiciones legales aplicables, puesto que al tratarse de delitos de acción pública debe instruirse sumario en todos los casos, no hallándose prevista excepción alguna al deber de denunciar del funcionario, dado que la excepción a la mencionada obligación -prevista en el art. 167 (análogo, en el orden provincial, al artículo 180, inciso 2, in fine, del Código Procesal Penal)-no es extensiva a la autoridad o empleados públicos. A ello corresponde agregar que el legislador ha tipificado como delito de acción pública la conducta del que 'omitiere denunciar el hecho estando obligado a hacerlo' (confr. art. 277, inciso 1, del Código Penal)".

El juego armónico del citado precepto del código de rito con los artículos 277, inciso 1, y 156 del Código Penal autoriza a sostener la validez y legitimidad de la conducta de la profesional, pues, precisamente, "el deber de denunciar -explícitamente impuesto por la ley-torna lícita la revelación" (del voto del doctor Boggiano, en la causa "Zambrana Daza", cit., cons. 13), en concordancia con el artículo 34 del mismo Código Penal -que justifica las conductas realizadas en "cumplimiento del deber"-, todo lo cual me lleva a sostener que el otro conflicto presente en autos -y planteado "entre dos intereses fundamentales de la sociedad, como lo son el de una rápida y eficiente ejecución de la ley, y el de prevenir que los derechos de sus miembros individuales resulten menoscabados por métodos inconstitucionales de aplicación de la ley" (Fallos, 303:1938) (cfr. "Mónaco", A. y S., T. 145, pág. 1, voto del señor Ministro doctor Ulla, cons. 4)-debe ser también resuelto en sentido inverso a la tesis de la Alzada.

5. Por otra parte, no se trata de que la obligación de denunciar consagrada en el artículo 180, inciso 2, tenga un "contenido residual respecto del tipo de injusto acuñado por el artículo 156 del Código Penal", como lo afirma la Alzada a fs. 87 v., sino de que -estrictamente-el "secreto profesional" mencionado en la norma adjetiva aparece definido por la ley sustancial.

 

Como es sabido, el Código Penal, entre los delitos de violación de secretos, castiga la conducta de quien "teniendo noticia, por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare sin justa causa" (artículo 156), norma ésta cuya aplicación -puede advertirse-requiere formular algunas determinaciones o especificaciones conceptuales, referidas a lo que debe entenderse por "daño" y por "justa causa".

Al respecto, no se duda que sólo puede haber "daño" cuando existe una injusta afectación de bienes jurídicamente amparables, y que, si no hay tal injusticia, no hay daño ni, por ende, conducta típica; en el caso, la sujeción a un proceso y la eventual aplicación de una pena, aunque no agraden a la encartada, no son sino la consecuencia de un obrar que -al menos prima facie-resulta contradictorio del sistema jurídico, y no pueden servir para justificar un juicio de reprobación de la conducta del denunciante ni -por consiguiente-para fundar la anulación del procedimiento. La amenaza de sanciones o penas es un recurso del derecho para orientar conductas bajo apercibimientos de padecer la privación de un bien (libertad, dinero, etc.), cuya justificación o razonabilidad descansa en el bien o en la justicia que aquella satisface. Vista desde el interés del que incumple el deber jurídico y padece la consiguiente sanción del derecho, ésta aparece como algo no deseado, mas será el bien común, la deuda incumplida, la reinserción social, etc., lo que torna válido jurídicamente aquél "mal" sufrido por el responsable del obrar no ajustado a derecho.

Asimismo, y en cuanto a la "justa causa", resulta innegable que la misma existe -entre otros supuestos-cuando media una obligación de denunciar, extremo que se verifica ante la presencia de un delito de acción pública -como lo es el previsto en el artículo 88 del Código Penal (conforme al principio sentado en el artículo 71 del mismo digesto)-, por imperio de los ya citados artículos 277 y 180, inciso 1, de los códigos Penal y Procesal Penal, respectivamente, y que resulta particularmente ineludible en supuestos como el presente, donde el bien protegido por el Derecho es la vida misma de la persona por nacer, carente de toda otra forma de tutela por parte del orden jurídico. "Va de suyo que en los casos de aborto provocado (...), la madre no asume tal calidad (víctima), sino la criatura por nacer, que no era persona futura, y sí una realidad viviente" (voto del doctor Prats Cardona, en el plenario "Natividad Frías"); "(...) el peor enemigo de la paz es el aborto, porque es una verdadera guerra, un verdadero crimen, un verdadero crimen que la misma madre realiza (...). Este es el peor enemigo de la paz hoy en día. Si una madre puede matar a su propio hijo, qué nos queda a nosotros: bien pueden ustedes matarme (...) o yo matarlos, ya que nada nos une (...)" (Madre Teresa de Calcuta, en ocasión de recibir el Premio Nobel de la Paz, en 1979).

 

Es a todas luces injusto que alguien pretenda ampararse en el deber de secreto profesional para de ese modo hacer cómplice al profesional de un comportamiento cuyo objeto es privarle la vida a un inocente. El derecho-deber al secreto profesional no funciona sin límites -tanto éticos como estrictamente jurídicos-. La teoría de los derechos humanos ha subrayado, amén de los límites internos, los límites externos establecidos en razón del derecho ajeno, la moral, el orden público y el bien común (cfr., Gregorio Peces Barba, "Derechos Fundamentales. Teoría General", Biblioteca Universitaria Guadiana, Madrid, 1973, pág. 140). La Declaración Universal de Derechos Humanos establece en el artículo 29, inciso 1, la genérica directiva de que "toda persona tiene deberes respecto a la comunidad", y en el inciso 2 precisa que la limitación será por ley y para "asegurar el reconocimiento y respeto de los derechos y libertades de los demás, y satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general de una sociedad democrática". La Convención Americana lo ratifica en su artículo 32: "1. Toda persona tiene deberes para con la familia, la comunidad y la humanidad. 2. Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática".

 Obvio es que si ése es el marco que limita a los "derechos humanos", con mayor razón él también operará para todos los derechos subjetivos. Consecuentemente no puede sorprender que se establezca en algunos casos el deber de denunciar aquello que ha sido confiado; precisamente, es la "justa causa" o las razones que justifican esa exigencia las que tornan a ese deber como ajustado al derecho y a la ética profesional (ver Raúl H. Viñas, "Etica y Derecho de la abogacía y procuración", Ed. Pannedille, pág. 206).

 

No se trata de asumir posiciones represoras o de moralidad teológica, sino de "tomar en serio" el derecho a la vida, defendiéndolo de toda forma de atentado, mandato éste que no tolera la despreocupación de los jueces -"la garantía de los derechos del hombre y del ciudadano necesita una fuerza pública", proclamaban los revolucionarios franceses en el artículo 12 de la Declaration des Droits des Hommes et Citoyénnes)-; como lo sostuviera Hans Welzel, "el Derecho Penal quiere proteger antes que nada determinados bienes vitales de la comunidad (...) como por ejemplo la integridad del Estado, la vida (...) (los llamados bienes jurídicos), de ahí que impone consecuencias jurídicas a su lesión (al disvalor de su resultado). Esta protección de los bienes jurídicos la cumple en cuanto prohíbe y castiga las acciones dirigidas a la lesión de bienes jurídicos. (...) Sin embargo, la misión primaria del Derecho Penal no es la protección actual de bienes jurídicos, pues, cuando entra efectivamente en acción, por lo general ya es demasiado tarde. Más esencial que la protección de determinados bienes jurídicos concretos es la misión de asegurar la real vigencia (observancia) de los valores de acto de la conciencia jurídica; (...) la misión más profunda del Derecho Penal es de naturaleza ético-social y de carácter positivo. Al proscribir y castigar la inobservancia efectiva de los valores fundamentales de la conciencia jurídica, revela, en la forma más concluyente a disposición del Estado, la vigencia inquebrantable de esos valores positivos (...)" (Derecho Penal Alemán, Parte General, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1987, págs. 12 y ss.). Tomar en serio el derecho a la vida es tomar en serio al derecho y al hombre, y asumir "en serio" la función de jurista.

Los argumentos señalados precedentemente alcanzan mayor peso y trascendencia a la hora de vincularlos con el derecho a la vida. Es que este derecho ocupa un lugar central y fundante en la sistemática de los derechos humanos, pues - en definitiva-, sin el reconocimiento del derecho a la inviolabilidad de la vida, los otros derechos quedan frágiles o en expectativa. Esta preocupación ya la encontramos en uno de los textos fundacionales del liberalismo moderno, como la Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia (1776), donde se proclamara que "todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e independientes y tienen ciertos derechos innatos, de los que cuando entran en estado de sociedad no pueden privar o desposeer a su posteridad por ningún pacto, a saber: el goce de la vida y de la libertad, con los medios de adquirir y poseer la propiedad y de buscar y obtener la felicidad y la seguridad" (artículo 1).

 La doctrina de la Corte ha ratificado reiteradamente que el hombre y todo hombre posee derechos inherentes o preexistentes al derecho positivo, derechos "que deben ser hechos valer en forma obligatoria por los jueces en los casos concretos, sin importar que se encuentren incorporados o no a la legislación (Fallos, 241:291, entre otros; Joaquín V. González, "Manual de la Constitución Argentina", Estrada, Bs. As., págs. 102/103)" (voto del Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, doctor Fayt, en la causa "B.R.E., c. Policía Federal Argentina s/amparo" (B.77.XXX), del 17 de diciembre de 1996); y resulta obvio que sin admitir el "suyo de cada uno" a que se le respete la vida, cualquier otro derecho corre el riesgo de quedar sin sujeto.

Esta radicalidad del derecho a la vida la advierte inequívocamente John Finnis, cuando señala como derecho humano absoluto o sin excepción "el que la propia vida no sea tomada como un medio para un fin ulterior" ("Natural Law and Natural Rights", Clarendon Press, Oxford, pág. 225), idea compartida por el ex presidente de la Corte Europea de Derechos Humanos, René Cassín, quien afirma que "sólo un pequeño núcleo debe siempre conservar su carácter distinto; en este núcleo se incluye la libertad de conciencia y el derecho a una vida digna" ("Veinte años después de la Declaración Universal: Libertad e Igualdad", Revista de la Comisión Internacional de Juristas, 1968, pág. 15).

En similar sentido, y refiriéndose concretamente al problema del aborto en su fallo del 25 de febrero de 1975, el Tribunal Constitucional Federal alemán (Bundesverfassungsgericht) ha dicho que "el principal deber de la ley penal ha sido desde siempre el proteger los valores más básicos de la sociedad. Ya se ha demostrado que la vida humana pertenece a estos valores básicos. La interrupción del embarazo destruye irrevocablemente la vida humana. Una interrupción de un embarazo constituye un acto homicida. De allí se sigue que resulta imposible dejar de calificar esta conducta como un (acto) ilícito" (BVerfGE 39, 1).

 

6. Desde otra perspectiva, es evidente que el de "justa causa" aparece como un concepto jurídico indeterminado o "abierto", que requiere una labor de precisión del intérprete, a partir de una ponderación ("balancing") de los principios y derechos que colisionan en el caso, la cual deberá realizarse de conformidad a las valoraciones objetivamente plasmadas en el ordenamiento jurídico, con sujeción preponderante al imperativo de "interpretación conforme a la Constitución" ("interpretation in harmonie with the Constitution", "die verfassungskonforme Auslegung von Gesetzen)", derivado del rango normativo de la Ley Suprema, y según el cual, cuando la ley presenta "un contenido ambiguo o indeterminado", el mismo "resulta precisado gracias a los contenidos de la Constitución. Así, pues, en el marco de la 'interpretación conforme', las normas constitucionales no son sólo 'normas parámetro', sino también 'normas de contenido' en la determinación del contenido de las leyes ordinarias" (conf. Hesse, Konrad, "Grundzüge des Verfassungsrechts", Heidelberg, 1978, pág. 48), que imponen proceder a la "valorización comparativa de los intereses jurídicamente protegidos, con el fin de salvaguardarlos en la mejor forma posible, dentro de los criterios axiológicos que surgen del mismo orden jurídico y de la medida de la protección que el legislador ha considerado digno de revestir a unos y a otros" (cfr., Fallos 302:1284).

Resulta oportuno recordar en este punto -como lo hiciera el Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, doctor Petracchi, en su voto en el precedente de Fallos, 314:1531-que "los conceptos empleados por la legislación común, que contienen pautas y estándares de carácter valorativo genérico -tales como "bien común", "buenas costumbres", "orden público" (arts. 33, 953 y 21 C.C.) (invocados -recordemos-por el a quo en esta causa, para fundamentar la anulación dispuesta) deben ser comprendidos a la luz de los principios que animan la Constitución Nacional. Ello, es cierto, debe suceder con toda norma jurídica (conf. Fallos, 308:647, cons. 8) pero esa necesidad es particularmente relevante en el caso de aquéllas que, por su amplitud, sólo pueden ser aclaradas por la irradiación del "sistema material de valores" plasmado en la Ley Fundamental. En tal sentido, resulta de especial aplicación al caso lo resuelto por el Tribunal Constitucional de la República Federal de Alemania, (cuando dijo) que (...) "la Ley Fundamental, que no resulta ser un ordenamiento valorativamente neutro, también ha creado un orden valorativo objetivo en su catálogo de derechos individuales. Este sistema de valores, que encuentra su punto central en la personalidad humana que se desarrolla libremente dentro de la sociedad (...) debe imperar, como criterio decisorio fundamental, para todos los campos del derecho: la legislación, administración y jurisprudencia reciben de él sus lineamientos e impulsos" (Caso "Lüth", BVerfGE 7, 198 (205))".

 

No debe perderse de vista que los jueces cuando resuelven sus casos derivan (o deben derivar) razonadamente desde "todo el derecho vigente" la solución justa para el conflicto que disciernen imperativamente. De una manera explícita o implícita, en las respuestas jurídicas está presente todo el ordenamiento jurídico, al modo -como metafóricamente lo expresara Cossio-de una esfera que se apoya en un punto pero sobre ese punto descansa todo el derecho. Esta visión sistemática del derecho implica distinguir y jerarquizar sus distintos componentes, y en este punto considero acertada la perspectiva que, además de normas, reconoce la existencia de principios y valores; es que, precisamente el núcleo de validez jurídica primaria desde donde se ordenan y justifican las normas son los principios, o sea, los derechos humanos, que a su vez pueden ser atribuidos o remitidos a valores.

Ahora bien: la aludida pauta de la interpretación conforme a la Constitución de toda y cualquier norma del ordenamiento "tiene una correlación lógica en la prohibición, que hay que delitos" (sustento del deber de denunciar), y por el otro, el derecho a la integridad física, a la salud o -incluso-a la vida de la encartada, que, en su concurrencia con el derecho a la intimidad, imponen el secreto, de modo que quien cometió un delito no se vea ante la disyuntiva de recurrir al hospital (corriendo el riesgo de ser encarcelado) o bien evitar hacerlo y aceptar -como hipótesis extrema-la posibilidad de morir.

 

Esta tesis, adoptada por la Sala -al punto que al denegar la concesión del recurso sub examine, dijo que "en la concreta cuestión resuelta por el Tribunal, la colisión no se da entre el derecho a la vida -ya extinguida-del feto y el secreto profesional, sino entre el interés público en la preservación de la vida -de la madre-y el interés público en la represión penal" (fs. 21 v.), agregando que "la circunstancia de ser un delito el aborto (...) resulta ajena a la cuestión aquí debatida (...)"-no contempla, sin embargo, el verdadero centro de la cuestión constitucional suscitada en el caso, que no es otra que la relación existente entre el deber de denunciar los delitos -establecido en el artículo 180, inciso 1, del Código Procesal Penal, bajo la sanción del artículo 277 del Código Penal (según el cual se incurre en encubrimiento al "dejar de comunicar a la autoridad las noticias que tuviere acerca de la comisión de algún delito, cuando estuviere obligado a hacerlo por su profesión o empleo"), el deber del Estado de garantizar una aplicación efectiva de la ley penal, el derecho de la imputada al secreto profesional y el derecho a la vida del nasciturus, protegido por el artículo 88 del Código Penal, conflicto ante el cual la Alzada se ha pronunciado por la absolutización del secreto médico, en una elección que, en tanto conduce de hecho a la desincriminación del aborto, resulta incongruente con exigencias objetivas de nuestro sistema jurídico (que no tolera la consiguiente desprotección del derecho a la vida: "ningún deber es más primario y sustancial para el Estado que el de cuidar la vida y la seguridad de los gobernados", ha destacado el Alto Tribunal de la Nación, in re "Scamarcia", del 9 de diciembre de 1995) y desatiende el sustancial interés del Estado en tutelar, desde el momento mismo de la concepción, la existencia del nuevo ser que, con su aparición en este mundo, enriquece a la Humanidad en su conjunto, y cuya supresión debe dar lugar al ejercicio de la potestad punitiva por parte de aquél -lo cual, incluso, aparece como objetivamente preferido por la ley, si se considera que el encubrimiento es sancionado con una pena más severa que la violación del secreto profesional, y que mientras éste es un delito de acción privada, aquél es de acción pública ejercitable de oficio-.

Reiterando consideraciones vertidas por los Ministros Frías y Guastavino en el citado precedente de Fallos, 302:1284, entiendo que no puede olvidarse que -no obstante los dichos del a quo-"es, pues, el derecho a la vida lo que está aquí fundamentalmente en juego, primer derecho de la persona humana, preexistente a toda legislación positiva y que, obviamente, resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional y las leyes", un derecho cuyo status se advierte al considerar que "para ser titular de un derecho, primero hay que 'ser'; por eso el más fundamental de los derechos es el derecho a la vida, manifestación de la autoposesión que la persona tiene sobre sí. Si no se tiene el derecho a ser, no hay posibilidad de tener ningún derecho" (Herrera Jaramillo, F. J., "El derecho a la vida y el aborto", EUNSA, Pamplona, 1984, pág. 132); el derecho a la vida es "el necesario prius de todos los demás derechos fundamentales de la persona" (Lledo Yagüe, Francisco, "Fecundación artificial y derecho", Tecnos, Madrid, 1988, pág. 83); de allí que pueda afirmarse que la lesión del derecho a la vida importa la violación directa y necesaria del resto de los derechos de la persona.

 

Como lo ha dicho el Tribunal Constitucional de España, el derecho a la vida "es la proyección de un valor superior del ordenamiento jurídico constitucional -la vida humana-y constituye el derecho fundamental esencial y troncal en cuanto es el supuesto ontológico sin el que los restantes derechos no tendrían existencia posible" (sentencia del 16 de abril de 1985). En el mismo sentido, el ya citado fallo del Tribunal Constitucional Federal alemán del 25 de febrero de 1975, cuando se sostuviera que "la obligación del Estado de proteger la vida es de índole comprensiva. No se limita a los requisitos obvios de la no interferencia del Estado en el desarrollo de la vida humana; el Estado debe también fomentar y proteger la vida, en particular contra la interferencia ilegal de terceros. La obligación del Estado de garantizar protección aumenta en seriedad conforme al lugar que el objeto de protección ocupa en el sistema de valores de la Constitución. La vida humana constituye, lo cual no necesita mayor análisis, un valor supremo en el ordenamiento constitucional; es el fundamento vital de la dignidad humana y el presupuesto de todos los otros derechos fundamentales", doctrina reiterada por el mismo Bundesverfassungsgericht en el fallo del 28 de mayo de 1993 (BVerfGE 88, 203), donde se destacara como fundamento de la decisión que el nasciturus tiene desde el comienzo del embarazo el status de vida humana, relacionada de forma inseparable con la dignidad humana y que, por ello, la persona por nacer se encuentra protegida tanto por la garantía de inviolabilidad de la dignidad establecida por el artículo 1, primer párrafo, de la Ley Fundamental, como por el derecho fundamental a la vida (artículo 2, segundo párrafo, de la Ley Fundamental), de los que se deduce la obligación del Estado de proteger toda vida en formación a través de medios eficaces.

En consecuencia, y teniendo en cuenta la pauta hermenéutica antes referida, resulta claro que la tesis del a quo no puede aceptarse, porque menoscaba sustancialmente la protección del derecho aquí comprometido, en contradicción con normas de rango supremo, consagrando una solución que "supone una desaprensión ética y legal particularmente reprobable, porque en la especie se encuentra en juego -nada más ni nada menos-que el derecho a la vida, preexistente a toda legislación positiva y que, obviamente, resulta reconocido y garantizado por la Constitución" (del voto del Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, doctor Fayt, en la causa "B.R.E. c. Policía Federal Argentina s/amparo", cit.), lo cual, a su vez, permite recordar que, como acertadamente enseñara Bidart Campos, "cuando desincriminar implica autorizar conductas lesivas de derechos o bienes que la Constitución protege, entonces puede concurrir inconstitucionalidad. Por ejemplo, cuando al desincriminar el aborto se está facultando a abortar, pues en ese caso la supresión del delito de aborto funciona como norma permisiva de una conducta que faculta a matar" ("Notas de actualidad constitucional", en E.D., T. 105, pág. 1016).

 

 7. En el caso no se trata de desconocer las palabras de la ley (artículos 156 del Código Penal y 180, inciso 2 in fine, del Código Procesal Penal), sino de dar preeminencia a su espíritu, al conjunto armónico del ordenamiento jurídico y a los principios fundamentales del Derecho, en el grado y jerarquía que éstos exhiben, cuando "la inteligencia de un precepto, basada exclusivamente en la literalidad de uno de sus textos, conduzca a resultados concretos que no armonicen con los principios axiológicos enunciados precedentemente, o arribe a conclusiones reñidas con las circunstancias singulares del caso o a consecuencias concretas notoriamente disvaliosas. De lo contrario, aplicar la ley se convertiría en una tarea mecánica incompatible con la naturaleza misma del derecho y con la función específica de los magistrados que les exige siempre conjugar los principios contenidos en la ley con los elementos fácticos del caso, pues el consciente desconocimiento de unos u otros no se compadece con la misión de administrar justicia (conf. C.S.J.N., Fallos, 234:482, 241:277, 249:37, 255:360, 258:75, 281:146, 302:1284; 303:917).

 Cabe recordar que la protección del derecho a la vida, presupuesto ontológico de los demás derechos, y pilar fundamental de todo sistema jurídico, se encuentra presente de manera expresa desde los primeros documentos del Derecho Patrio: así, el Decreto de Seguridad Individual del 23 de noviembre de 1811, dictado por el Primer Triunvirato, establecía en su Preámbulo que "Todo ciudadano tiene un derecho sagrado a la protección de su vida (...). La posesión de este derecho, centro de la libertad civil y principio de todas las instituciones sociales, es lo que se llama seguridad individual. Una vez que se ha viciado esta posesión, ya no hay seguridad (...)"; el Estatuto Provisorio del 5 de mayo de 1815, inspirado a su vez en el Proyecto de Constitución de la Sociedad Patriótica de 1813, disponía en su Sección Primera, artículo I, que "Los derechos de los habitantes del Estado son: la vida, la honra, la libertad, la igualdad, la propiedad y la seguridad" -fórmula luego repetida por el Reglamento del 3 de diciembre de 1817, sancionado por el Congreso de las Provincias Unidas de Sud América-; la Constitución de 1819, por su parte, destacaba en su artículo CIX que "Los miembros del Estado deben ser protegidos en el goce de los derechos de su vida, reputación, libertad, seguridad y propiedad (...)", regla reiterada esencialmente en el artículo 159 de la Constitución de 1826 ("Todos los habitantes del Estado deben ser protegidos en el goce de su vida (...)".

 

La Constitución de 1853-60, apartándose de estos precedentes, no consagró expresamente tal derecho, mas tal omisión no importó una desprotección del mismo, toda vez que, además de la importante garantía que surgía (y surge) del artículo 29 -según el cual es nulo de nulidad absoluta el otorgamiento de sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna- el derecho a la vida fue cobijado, en todo caso, en el artículo 33 -cuya fórmula actual responde a la Reforma de 1860-, conforme resulta de las propias actas de la Asamblea Constituyente -cuyo valor interpretativo privilegiado ha sido reconocido por el Alto Tribunal de la Nación en reiteradas oportunidades (así, Fallos, 33:228; 77:319; 100:51 y 337; 114:298; 115:186; 120:373). Allí nos encontramos, ante todo, con el informe de la Comisión Examinadora de la Constitución Federal, de cuya lectura surge que tal cláusula se agregó con la inteligencia de que en la misma "(...) están comprendidos todos aquellos derechos, o más bien principios, que son anteriores y superiores a la Constitución misma, que la ley tiene por objeto amparar y afirmar, y que ni los hombres constituidos en sociedad pueden renunciar, ni las leyes abrogar. (...) Los derechos de los hombres que nacen de su naturaleza no pueden ser enumerados de una manera precisa (...), fluyen de la razón del género humano (...) del fin que cada individuo tiene derecho a alcanzar (...). Una declaración de los derechos intransmisibles de los pueblos y de los hombres, en un gobierno que consiste en determinados poderes limitados por su naturaleza, no podía ni debía ser una perfecta enumeración de los poderes y derechos reservados. Bastaba la enumeración de determinados derechos reservados, sin que por esto todos los derechos de los hombres y de los pueblos quedasen menos asegurados que si estuviesen terminantemente designados en la Constitución, tarea imposible de llenarse por los variados actos que pueden hacer aparecer derechos naturales (...)", ideas éstas que serían reafirmadas por las intervenciones de convencionales como Sarmiento -"el catálogo de los derechos naturales es inmenso (...) esos principios ahí establecidos son superiores a la Constitución; son superiores a la soberanía popular" o Vélez Sársfield -"son (derechos) superiores a toda Connstitución, superiores a toda ley" (cfr., Asambleas Constituyentes Argentinas, 1813-1898, págs. 770 y ss.).

Lo mismo cabe predicar respecto de la Carta Magna de nuestra Provincia, que aunque no ha consagrado expresamente el derecho a la vida, asegura implícitamente su tutela en los artículos 6, 7 y 23, conforme a los cuales se establece, por una parte, que "los habitantes de la Provincia, nacionales y extranjeros, gozan en su territorio de todos los derechos y garantías que les reconocen la Constitución Nacional y la presente, inclusive de aquellos no previstos en ambas y que nacen de los principios que las inspiran" y por la otra, se dispone que el Estado "reconoce a la persona humana su eminente dignidad y todos los órganos del poder público están obligados a respetarla y protegerla (...)" y "protege en lo material y moral la maternidad, la infancia, la juventud y la ancianidad (...)". Percibiendo el signo de los tiempos, algunas Constituciones Provinciales no se han limitado a reconocer expresamente el derecho a la vida, sino que han ido más allá, declarando la protección de tal derecho desde el momento mismo de la concepción en el seno materno (Constituciones de Córdoba -arts. 4 y 19, inc. 1-, Jujuy -art. 19, inc. 1-, Tierra del Fuego -art. 14, inc. 1-, Salta -art. 10-, Formosa -art. 5, 2do. párr.-, Buenos Aires -12, inc. 1-, San Luis -art. 13-, Tucumán -art. 35, inc. 1-, Chubut -art. 18-).

 

La propia Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha encargado de destacar el carácter de derecho "fundamental" que exhibe el derecho a la vida, en tanto condición de todos los demás derechos humanos: así, en el ya citado precedente de Fallos, 302:1284, dijo que "(...) es, pues, el derecho a la vida lo que está aquí fundamentalmente en juego, primer derecho natural de la persona humana preexistente a toda legislación positiva que, obviamente, resulta conocido y garantizado por la Constitución Nacional y las leyes. (Adviértase que en la nota al art. 16 del Código Civil, que remite a los principios generales del derecho, el Codificador expresa: "Conforme al art. 7mo. del Cód. de Austria", y éste se refiere a "los principios del Derecho Natural"; vide igualmente el art. 515 y su nota)(...)", ideas reafirmadas en Fallos 310:112 -"(...) esta Corte ha declarado que el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana, que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional (...)", en Fallos, 312:1953 -"(...) por encontrarse comprometidos los derechos esenciales a la vida y a la dignidad -preexistentes a todo ordenamiento positivo-no cabe tolerar comportamientos indiferentes o superficiales (...)" y en Fallos, 312:826, cuando se aludiera a la necesidad de considerar el bien jurídico protegido por el artículo 79 del Código Penal, esto es, la vida humana, "condición necesaria para el goce de todos los otros derechos garantizados por la Constitución y las leyes".

Del mismo modo, algunos años después, el voto de los doctores Barra y Fayt en la causa "Bahamondez, Marcelo" (Fallos, 316:479), donde se lee que "(...) el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente-su persona es inviolable. El respeto por la persona humana es un valor fundamental, jurídicamente protegido, con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (...) el sistema constitucional, al consagrar los derechos, declaraciones y garantías, establece las bases generales que protegen la personalidad humana y a través de su norma de fines, tutela el bienestar general (...). De ahí que el eje central del sistema jurídico sea la persona en cuanto tal, desde antes de nacer hasta después de su muerte".

Igualmente, "Priebke", del 2 de noviembre de 1995, donde se destacara que "supuestos como el de autos constituyen atentados contra el derecho elemental de la vida, cuyo reconocimiento se postula por la propia naturaleza humana, de modo tal que (...) subsiste siempre la conservación, como intangible, de la protección al bien jurídico vida dentro de un mínimo (...) que no se puede desconocer" (voto de los Ministros doctores Nazareno y Moliné O'Connor, cons. 30; voto del Ministro doctor Bossert, cons. 30).

En sentido concordante, los fundamentos expuestos por el Tribunal Constitucional español en la ya citada sentencia del 16 de abril de 1985: "si la Constitución protege la vida con la relevancia a que antes se ha hecho mención, no puede desprotegerla en aquella etapa de su proceso que no sólo es condición para la vida independiente del claustro materno, sino que es también un momento del desarrollo de la vida misma; por lo que ha de concluirse que la vida del nasciturus, en cuanto éste encarna un valor fundamental -la vida humana-(...) constituye un bien jurídico cuya protección encuentra fundamento constitucional".

 

8. Por otra parte, y a los fines de una correcta interpretación, no debe olvidarse que la reforma constitucional de 1994 ha incorporado con "jerarquía constitucional", y como complementarios de los derechos y garantías reconocidos en la primera parte de nuestra Carta Magna, a los derechos consagrados en los tratados internacionales que menciona el artículo 75, inciso 22 (cfr., C.S.J.N., causas "Gabrielli", del 5 de julio de 1996, y "Chocobar", del 27 de diciembre de 1996), "en las condiciones de su vigencia" ("tal como (el tratado) efectivamente rige en el ámbito internacional" -C.S.J.N., "Giroldi", del 7 de abril de 1995-, o sea, conforme el mismo obliga a nuestro país ante el resto de las naciones, con las reservas y declaraciones interpretativas que se hubieren formulado), lo cual ha significado ubicar a aquéllos en el nivel más alto de nuestro sistema jurídico, integrando el "higher Law" argentino y ejerciendo un efecto de irradiación sobre todas las normas positivas, al pasar los mismos a formar parte del "sistema material de valores" iusfundamental (Cfr., expresiones del convencional Rodolfo Barra, en "Obra de la Convención Nacional Constituyente, 1994", Centro de Estudios Constitucionales y Políticos, Ministerio de Justicia de la Nación, La Ley, Bs. As., 1997, Tomo V, pág. 5194), toda vez que, por otro lado, la incorporación de tales instrumentos ha significado que el propio Estado ha quedado internacionalmente obligado "a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales los apliquen a los supuestos" que ellos contemplen (C.S.J.N., "Ekmekdjián", julio 7, 1992, cons. 20), asumiendo igualmente el compromiso de respetar los derechos reconocidos en aquéllos, y de garantizar el libre y pleno ejercicio de los mismos a través de la adopción de "las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos" (cfr., en relación a los derechos vigentes en el sistema de la Convención Americana de Derechos Humanos, lo dispuesto en los artículos 1.1 y 2 de esta última), medidas éstas entre las cuales "deben considerarse comprendidas las sentencias judiciales" (C.S.J.N., "Ekmekdjián", cit., cons. 22).

 

Por ello, y teniendo presente que, según lo destacara la Corte Interamericana de Derechos Humanos, "toda pretensión de que se ha lesionado alguno de los derechos (consagrados en la Convención) implica, necesariamente, la de que también se ha infringido el art. 1, párrafo 1, de la Convención" ("Vélázquez Rodríguez", del 29 de julio de 1988, y "Godínez Cruz", del 20 de enero de 1989) y que, como lo ha dicho nuestro Alto Tribunal nacional, "reviste gravedad institucional la posibilidad de que se origine la responsabilidad del Estado por el incumplimiento de sus obligaciones internacionales" (C.S.J.N., "Riopar S.R.L." -octubre 15, 1996- y "Monges" -diciembre 26, 1996-), no pueden escapar de la consideración de los jueces las cláusulas convencionales protectorias del derecho a la vida, presentes en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (arts. I -"todo ser humano tiene derecho a la vida ..."-y VII -"toda mujer en estado de gravidez, (...) así como todo niño, tienen derecho a protección, cuidado y ayuda especiales"-), en la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 3 -"todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona"-), en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, aprobada por la ley 23.054 (art. 4.1 -"toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente"-, precepto éste cuyo objeto "es la protección al derecho a la vida", "principio sustancial que domina todo el asunto" -cfr., Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC 3/83, del 8 de septiembre de 1983, cons. 52 y 53), en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (-"el derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente" (art. 6.1), no se aplicará la pena de muerte "a las mujeres en estado de gravidez" (art. 6.5)-) y, específica y principalmente, en la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, y aprobada por ley 23.849, conforme a la cual los Estados Partes "reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida" (art. 6.1), "garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño" (art. 6.2), "adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio" (art. 19.1) y "adoptarán todas las medidas eficaces y apropiadas posibles para abolir las prácticas tradicionales que sean perjudiciales para la salud de los niños" (art. 24.3), estableciéndose, además (en una definición que se proyecta sobre todo nuestro sistema de Derecho) que "niño" es "todo ser humano menor de dieciocho años de edad" (art. 1), precepto que "debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad" (declaración contenida en el artículo 2 de la ley 23.849).

 

La vigencia de estas disposiciones ha significado consagrar con la máxima jerarquía normativa la tutela de la persona por nacer, en concordancia con el artículo 75, inciso 23, de la Constitución Nacional -que faculta al Congreso a dictar un régimen de seguridad social especial en protección del niño en situación de desamparo, "desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental"-, con la protección establecida en normas penales, con las reglas del Código Civil (como el artículo 70 -"desde la concepción en el seno materrno comienza la existencia de las personas (...)"-; la nota al artículo 63 -"las personas por nacer no son personas futuras, pues ya existen en el vientre de la madre. Si fuesen personas futuras no habría sujeto que representar. El art. 22 del Cód. de Austria dice: "Los hijos que aún no han nacido, tienen derecho a la protección de las leyes, desde el momento de su concepción (...)-"; el artículo 264 -que, en la redacción conferida por la ley 23.264, se refiere a la patria potestad como la institución que se ordena a la protección de la persona y los bienes de los hijos " ... desde la concepción de éstos ..."-o los artículos 3290 y 3733 -referidos a la capacidad de la persona por nacer-), e incluso con la posición sustentada por nuestro país ante los foros internacionales (así, cuando en los comienzos de la década del sesenta se opuso en la Organización de las Naciones Unidas al "control de la natalidad", con fundamento "en razones de orden ético religioso, pues partíamos de la base que el niño por nacer tiene tanto derecho a la existencia como el ya nacido. Pero no solamente reconocemos ese derecho a la criatura ya concebida (lo que convierte en homicidio al aborto voluntario), sino también a la que pudo ser concebida y no lo fue, porque los que pudieron ser los padres no quisieron" (Amadeo, Mario, "La política exterior argentina en las Naciones Unidas durante la presidencia del Dr. Arturo Frondizi", en la obra "Arturo Frondizi, Historia y problemática de un estadista", T. VI, Depalma, Bs. As., 1994, pág. 319).estimar implícita, de cualquier construcción interpretativa o dogmática que concluya en un resultado directa o indirectamente contradictorio con los valores constitucionales" (García de Enterría, Eduardo, "La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional", Civitas, Madrid, 1985, pág. 102); es que, según lo ha dicho el Tribunal Constitucional de España, "la Constitución es una norma, pero una norma cualitativamente distinta a las demás, por cuanto incorpora el sistema de valores esenciales que ha de constituir el orden de convivencia política y de informar todo el ordenamiento jurídico" (sentencia del 31 de marzo de 1981), ejerciendo un particular "efecto de irradiación", como lo destacara Robert Alexy (en su comentario al ya citado caso "Lüth", en "El concepto y la validez del Derecho", Gedisa, Barcelona, 1994, pág. 159).

La cuestión radica, entonces, en valorar los derechos comprometidos "en las especiales circunstancias de la causa y en el conjunto orgánico del ordenamiento jurídico" (Fallos, 302:1284, cit.). Precisamente, el punto más difícil es decidir o establecer cuáles son los valores en juego: la primera tentación es decir que se enfrentan, por un lado, el valor "persecución y castigo de los

 9. Desde otro plano, no podemos dejar de destacar que la imputada ha realizado un acto voluntario, motivada por el propósito de remediar las consecuencias no queridas de un hecho ilícito deliberado, resultante de su propia conducta intencional; "el riesgo tomado a cargo por el individuo que delinque y decide concurrir a un hospital público en procura de asistencia médica, incluye el de que la autoridad pública tome conocimiento del delito cuando, en casos como el de autos, las evidencias son de índole material" (C.S.J.N., "Zambrana Daza, cit.). Además, y en atención a los valores en juego en el proceso penal, resulta inadmisible plantear la cuestión -como lo hace el a quo-desde la opción "prisión o muerte" -"(...) la tesitura opuesta conduce a la irrazonable discriminación entre aquellos pacientes con medios económicos suficientes para acudir a la atención médica particular, de quienes padecen la indigencia y estarían sometidos a escoger entre su vida -necesitada del auxilio sanitario-o su procesamiento y condena por el delito que afectara su salud-", ya que el legítimo derecho de la imputada de obtener asistencia médica en un nosocomio público debe conjugarse con los requerimientos fundamentales impuestos por el derecho de la sociedad a defenderse contra el delito.

Si consideramos que "una de las pautas más seguras para verificar la razonabilidad de una interpretación legal es considerar las consecuencias que se derivan de ella" (Fallos, 234:482; 302:1284; 303:917; 307:1018; 312:157; 314:1764; de esta Corte, A. y S., T. 117, pág. 216), no podremos dejar de tener en cuenta que la conclusión de la Alzada lleva al absurdo resultado de que le basta al individuo que ha delinquido con concurrir a un hospital público, para impedir automáticamente al Estado proceder a la investigación y eventual castigo por hechos previstos en la ley penal como delitos de acción pública, todo lo cual se traduce en un menoscabo del bien jurídico amparado por el tipo penal de que se trate, y que, en el sub examine, es el de más relevante jerarquía: la propia vida humana.

 

La nulidad de todo lo actuado, decretada por el a quo, resulta de suma y significativa gravedad, toda vez que, con sustento en un mal entendido respeto al derecho a la intimidad, "en el caso se ha venido a tornar prácticamente imposible la persecución penal de graves delitos de acción pública en cuya represión debe manifestarse la preocupación del Estado como forma de mantener el delicado equilibrio entre los intereses en juego en todo proceso penal" (cfr. causa "Zambrana Daza", cit.), más aún cuando el delito en cuestión se vincula -reitero-con la protección debida al derecho a la vida, que constituye uno de los "bienes humanos básicos" (cfr. Finnis, John, "Natural Law and Natural Rights", Clarendon Press, Oxford, 1980, pág. 86). Como enseñara Georges Kalinowski, "el hombre tiene derecho a la vida -enunciado analíticamente evidente-en todos los sentidos de este término, es decir, que tiene no solamente el derecho de vivir, sino también el derecho de llevar una vida plenamente humana en todos los niveles y en todos los planos, lo que impone a los responsables del bien común el deber de organizar la vida comunitaria de manera que asegure, en la medida de lo posible, las condiciones más favorables para la expansión de cada persona humana de acuerdo con su propia vocación, empezando por la supresión de la miseria material" ("Le droit a la vie chez Thomas d'Aquin", en los Archives de Philosophie du Droit, nro. 30, Sirey, Paris, 1985, págs. 319 y ss.).

           Desde otra tradición, Herbert Hart observaría que, dada la obvia vulnerabilidad de los hombres para hacer frente a los ataques de otras personas, toda organización social, para ser viable, debe contener entre sus reglas mínimas una que prescriba el "no matarás", castigando su violación. Más aun, "si la observancia de estas reglas elementalísimas no fuera concebida como cosa corriente en cualquier grupo de individuos, vacilaríamos en describir a ese grupo como una sociedad, y tendríamos la certeza de que no podría durar mucho tiempo", quedando reducido a una especie de "club de suicidas" ("El concepto de derecho", Abeledo Perrot, Bs. As., 1963, págs. 213 y 238).

 

El apuntado efecto desincriminatorio del fallo no puede escapar del análisis de esta Corte, en atención a la función institucional que la misma desempeña. Como lo ha observado O. Bachof, "más que el juez de otros ámbitos de la Justicia, el juez constitucional puede y debe no perder de vista las consecuencias de sus sentencias" ("Der Verfassungsrichter zwischen Recht und Politik", en "Verfassungsgerichtsbarkeit", recop. de Peter Häberle, Wissenschaftliche Buchsgesellschaft, Darmstadt, 1976, pág. 287). En el mismo sentido cabe recordar al Chief Justice Oliver W. Holmes, quien ya en el siglo pasado afirmaba que es deber del juez "sopesar las consecuencias sociales de su decisión" (The Path of Law", 10 Harvard Law Review, 1897, pág. 443), concepto incorporado a la jurisprudencia argentina en diversos precedentes del Alto Tribunal de la Nación (Fallos, 178:9; 211:162; 240:223; 302:1284; 313:1232; 316:2624). Es cierto que la imputada acudió al nosocomio público preocupada legítimamente por el restablecimiento de su salud, pero tal circunstancia no puede servir de excusa para desincriminarla o para conferirle un "bill de indemnidad"; como lo expresara agudamente el doctor Fernández Alonso en su voto en el plenario "Natividad Frías", ella "entre la vida de su hijo y el ocultamiento de su gravidez, prefirió sacrificar el feto; después debió elegir entre la propia vida y el proceso, y optó por éste. Creo que en la escala de valores eligió mal la primera vez, y bien la segunda". Tampoco puede soslayarse la consideración de que, como lo sostuviera en su hora Alfredo Molinario, la generalización de la tesis que postula la nulidad de las actuaciones originadas en la denuncia de un profesional del arte de curar en los casos en que intervino prestando su asistencia "llevaría a la antinomia (o contradicción) institucional de perseguir por un lado el Estado la criminalidad en su faz tanto preventora como represora por medio de los organismos constitucionales y, por otro lado, favorecerla amparando una impunidad encubierta en los establecimientos asistenciales públicos" ("Derecho Penal", Abeledo, La Plata, 1943, pág. 400).

Además, "se advierte respecto del punto, por parte de muchos de los sostenedores del plenario 'Natividad Frías', una deliberada sobreestimación de las eventuales consecuencias de la denuncia, que tienden a reforzar la aparente gravedad del dilema atribuido a la madre. Así, por ejemplo, se llega a decir que la mujer debe optar entre 'la cárcel y la vida' o entre 'la vida y el presidio', cuando en la generalidad de los casos la mujer no debe pasar detenida ni un día, y sólo será objeto -en su caso-de una condena en suspenso" (T.S. Neuquén, voto del Dr. Iribarne, en la causa "M., M. E. y otra", del 14 de abril de 1988).

10. Asimismo, y en relación al "argumento de la desigualdad", basado en que con la tesis contraria a la protección del secreto profesional sólo se castiga a quienes carecen de los recursos económicos necesarios para acceder a los "beneficios" de la medicina privada, cabe señalar, ante todo, que si bien es un lugar común en el pensamiento de los criminólogos modernos la idea de la discriminación social que genera el fenómeno de la "cifra negra" en ciertos delitos, por los que sólo serían penados ciertos sectores de la población, tal circunstancia -que, en todo caso, pondría en evidencia ciiertos defectos inherentes al sistema penal- no es razón ni excusa suficiente para sustentar una tesis con efectos desincriminantes como la adoptada por la Alzada; es que, según se afirmara en causa análoga a la presente, "la existencia de 'delincuencia de cuello blanco', y aun el eventual éxito de quienes logran, cometiendo delitos, sustraerse de la sanción penal, y aun del proceso, no autoriza la derogación de normas punitivas (ni la desincriminación postulada), sino que impone, más bien, el agotamiento de toda instancia que asegure la correcta y general aplicación de la ley" (T.S. Neuquén, voto del doctor Iribarne, cit.); además, y empleando expresiones vertidas por la convencional Méndez, durante los debates de la Convención Nacional de 1994, "quienes sostienen este fundamento no sienten como los pobres, no saben lo que ellos piensan ni lo que necesitan (...). Les aseguro que los pobres no piden aborto, sencillamente porque tienen dignidad y conocen el respeto por la vida humana. Entonces, esta no es una cuestión de pobreza o de riqueza, sino (...) una cuestión de vida" ("Obra de la Convención Nacional Constituyente", cit., T. V, pág. 5256).

 

11. Por último, y si bien es cierto que es deber de los jueces declarar las nulidades que adviertan, "aun de oficio, en cualquier estado y grado del proceso cuando implique violación de normas constitucionales o lo establezca expresamente la ley" (artículo 164, segundo párrafo, Cód. Proc. Penal), no puede olvidarse que, estrictamente -y apelando a la letra de la ley-el inciso 2 del artículo 180 del Código Procesal Penal no contiene una prohibición expresa de formular la denuncia, sino que se limita a disponer que aquélla, cuando pueda estar comprometido el secreto profesional, no es obligatoria -lo cual habilita a afirmar que es facultativa, pudiendo realizarse lícitamente cuando medie "justa causa"-; en ese sentido, resulta obvia la diferencia existente entre el actual Código y el anterior Código de Procedimientos en lo Criminal -cuyo artículo 129 establecía, respecto de los médicos y demás profesionales del arte de curar, que "en ningún caso la denuncia será obligatoria ni podrá hacerse cuando ella importare la violación del sigilo profesional". Tal extremo, a su vez, (y habiendo sentado que no concurre violación de garantía constitucional alguna) determina la inadmisibilidad de la declaración de nulidad (ante el principio de interpretación restrictiva que la rige), tanto más cuando la misma -como queda dicho-fue decretada sobre la base de la mera interpretación de lo dispuesto en normas de los Códigos Penal y Procesal Penal, omitiendo considerar el espíritu que anima nuestra Constitución y las disposiciones de los Tratados internacionales firmados por nuestro país, lo que constituye una flagrante violación a la regla de supremacía de las normas, prevista en el artículo 31 de la Constitución Nacional.

 

12. Considero que el caso brinda la oportunidad para dejar constancia de ciertas preocupaciones e íntimas convicciones acerca del derecho y los juristas. Me temo que no siempre está presente en el discurso argumentativo judicial el sentido último justificador del derecho, que es servir al hombre y a la sociedad, y que más bien ocurre en ciertas oportunidades que "el árbol impide ver el bosque": así, hay una especie de atención sectorial o parcial, y se pierde de vista lo más relevante e integral. Utilizando una metáfora de Michel Villey, daría la impresión de que los jueces a veces son como pasajeros de un tren que conocen al detalle todas las características técnicas de la máquina en la que son transportados, pero que ignoran o se despreocupan por el lugar adonde van. La aporía fundamental para el jurista desde siempre -recuerda la hermenéutica-es dilucidar qué es lo justo aquí y ahora, porque, como lo expresara MacCormick, la función del jurista es decir lo justo a través del derecho. Decir el derecho al hombre y a la sociedad, a cuyo servicio se ha establecido, siendo ese servicio lo que permite medir su legitimidad última. No resisto no transcribir un párrafo de la lección que pronunciara el profesor Arthur Kaufmann cuando se despidiera de la cátedra que ocupara en la Universidad de Munich: "la idea de toda filosofía del derecho de contenido puede ser sólo la idea del hombre, y por eso sólo en el hombre en su totalidad puede también fundarse siempre la verdadera racionalidad del derecho. La filosofía del derecho no es ningún juguete para una élite de lógicos aventajados. Como todo derecho, está allí por voluntad de los hombres y no al revés; así también la filosofía del derecho debe plantearse constantemente la pregunta de hasta dónde sirve al hombre. Cultivar la filosofía del derecho debe significar hoy más que nunca: tomar responsabilidad frente al hombre y su mundo. (...) La filosofía del derecho de la época postmoderna debe estar determinada por la preocupación por el derecho, y esto significa: la preocupación por el hombre; aún más: la preocupación por la vida en general en todas sus formas" ("La Filosofía del Derecho en la Posmodernidad", Temis, Bogotá, 1992, pág. 67).

Me preocupan -como a Kaufmann-aquellos que transforman a las normas y al derecho en un fin en sí mismo, y mucho más me preocupa cuando se margina el último núcleo de validez jurídica que son los derechos humanos o, más concretamente, cuando la vida humana comienza a ser medio para otros fines. Interpretar jurídicamente conlleva forzosamente una dimensión axiológica, la cual nunca debe perderse de vista porque, según la reiterada y acertada jurisprudencia del más Alto Tribunal de la Nación, -ya citada-las soluciones notoriamente injustas o disvaliosas deben ser descalificadas jurídicamente (conf. Fallos, 305:2040; 311:2223, etc.). En tal sentido, el testimonio de Bobbio es elocuente para poner al desnudo las insuficiencias de las explicaciones jurídicas meramente estructurales, y la necesidad de recuperar las comprensiones teleológicas y no juridicistas, privilegiando el análisis funcional del derecho como superación de aquel positivismo jurídico formalista, reemplazando la pregunta acerca de "cómo se compone el derecho" (presente en la teoría general del derecho desde Ihering hasta Kelsen) por la preocupación por responder al interrogante de "para qué sirve el derecho", o -más apropiadamente-"cuál es el fin del derecho" ("Zweck im Recht", diría el propio Ihering), cuáles son los "bienes" cuya realización se persigue (cfr., mi libro "Perspectivas iusfilosóficas contemporáneas", Abeledo Perrot, Bs. As., 1991, págs. 125 y ss.).

13. En consecuencia, no encontrándonos ante un caso donde el Estado -en contradicción con el orden jurídico-se haya aprovechado de conductas ilícitas para desarrollar a partir de ellas su misión de castigo de los delitos, cabe concluir en que el procedimiento instado no puede ser descalificado desde el plano constitucional y debe proseguir su curso, sin perjuicio de la eventual valoración que, al momento de efectuar el juicio de reproche, deban realizar los jueces de la causa en cuanto a las condiciones personales de la imputada y los eventuales motivos que pudieron llevarla a cometer el hecho por el cual es objeto de este proceso.

Voto, pues, por la afirmativa.

A la misma cuestión el señor Ministro doctor Ulla dijo:

Coincido con los fundamentos vertidos por el señor Ministro doctor Vigo.

 

Sin perjuicio de ello, y reiterando ideas ya expuestas en mis votos en las causas "Atieni" (A. y S., T. 90, pág. 92) y "Bacchetta" (A. y S., T. 132, pág. 67) (cfr., también, mi artículo "Los derechos fundamentales en la Constitución de Santa Fe", Zeus, T. 54, pág. D-213), estimo conveniente destacar la tutela del derecho a la vida que resulta de la Constitución de la Provincia de Santa Fe, cuando ésta, luego de sentar en sus primeros cinco artículos las bases o pilares esenciales del Estado, se ocupa de consagrar el "estatuto constitucional de la persona", reproduciendo en primer lugar un tradicional precepto (artículo 6) que asegura en la Provincia, tanto para nacionales como para extranjeros, la vigencia de los derechos y garantías que les reconocen la Constitución nacional y la misma Constitución provincial, "inclusive de aquellos no previstos en ambas y que nacen de los principios que las inspiran". Estos últimos son los denominados "derechos implícitos" o "no enumerados" o "no previstos", que en el texto nacional emergen del artículo 33, y que están "en estado latente, para ser descubiertos y, en su caso, puestos en práctica por el legislador, el juez o el intérprete, de acuerdo con las circunstancias" (Barra, Rodolfo Carlos. "La acción de amparo en la Constitución reformada: la legitimación para accionar". L.L. T. 1994-E, pág. 1087). Es de hacer notar que, dada su redacción, la norma constitucional santafesina tiene más amplitud que la nacional, toda vez que ésta limítase "a los derechos y garantías no enumerados que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno", mientras que la local se refiere "a los no previstos en ambas y que nacen de los principios que las inspiran" impidiendo cualquier restricción que pudiera invocarse en esta materia.

De todos modos recientemente se ha predicado una interpretación amplia del artículo 33 de la Constitución nacional, no limitativa de los derechos, partiendo del informe de la "Comisión Examinadora de la Constitución Federal", y las opiniones de Sarmiento y Vélez Sársfield (Barra, Rodolfo Carlos. "La protección constitucional del derecho a la vida". Abeledo Perrot, Bs. As., 1996, págs. 11/15). No es para nada desdeñable este aporte y, por lo que se dirá más adelante, es muy importante tener presente tanto el informe de la Comisión Examinadora cuanto las opiniones vertidas en el debate respectivo (en el mismo sentido, Sagüés N. P., "Elementos de Derecho Constitucional", Astrea, Bs. As., 1993, t. 2, págs. 23/25).

De ambas normas, que funcionan como verdaderas "válvulas de escape", puede decirse que surge el llamado "principio de expansividad de los derechos", de modo tal que la lista de ellos es insusceptible de ser clausurada, y resulta, en consecuencia, admisible la incorporación y reconocimiento de otros que no figuran enumerados. Entiendo que la lista de estos derechos debe referirse necesariamente a los derechos fundamentales y no a cualquier otro de distinta categoría ya que, caso contrario, convertiríamos a la Constitución en un mero código de fondo.

 

En Italia, tanto la doctrina cuanto la Corte Constitucional (ésta en tiempos recientes) han deducido este "principio de expansividad de los derechos" del artículo 2 del texto constitucional de ese país, en la parte en que "reconoce y garantiza los derechos inviolables del hombre, sea como individuo, sea en las agrupaciones sociales donde desenvuelve su personalidad" considerándola no ya como una norma simplemente que compendia los artículos 13 y siguientes -de la Parte I. Derechos y deberes de los ciudadanos. Título I. Relaciones civiles-sino como una norma abierta a todas aquellas interpretaciones que resultan admitidas por los textos normativos a la luz del sentimiento de justicia y de la conciencia social de los ciudadanos (Pizzorusso, Alessandro. "Sistema Istituzionale del Diritto Pubblico Italiano", Jovene, Napoli, 1988, pág. 329; Cuocolo, Fausto. "Istituzioni de Diritto Pubblico", 8a. ed. Giuffre, Milano, 1996, pág. 678; Biscaretti di Ruffia, Paolo. "Diritto Costituzionale", XV ed., Jovene, Napoli, 1989, pág. 826; Pescatore G., Felicetti F., Marziale G., y Sgroi, C. "Costituzione e leggi sul processo costituzionale e sui referendum", 2a. ed., Milano 1992, pág. 12; Crisafulli, Vezio y Paladin, Livio. "Commentario breve alla Costituzione", Cedam, 1990, pág. 2), regla ésta -empero-que no puede ser aplicada a los deberes, toda vez que los textos de ambas constituciones (la nacional y la provincial) no contemplan hipótesis semejantes, razón por la cual los previstos no pueden ser aumentados, dado que en un Estado democrático y de Derecho, como es el nuestro, la interpretación de la Constitución en la parte que prevé las relaciones entre la Provincia y sus habitantes, debe estar dominada por el principio "in dubio pro libertate" cuya existencia es innegable y no puede ser materia de discusión, salvo que esté en juego el bien común (causa "Sojo", Fallos, 32:120).

 En el desarrollo de los mencionados derechos, la Constitución de Santa Fe abre el tema en el artículo 7, cuando afirma que "el Estado reconoce a la persona humana su eminente dignidad" y establece el deber de todos los órganos del poder público de respetarla y protegerla, lo cual refleja con énfasis la repugnancia del constituyente frente a regímenes que degradan la suprema dignidad de la persona humana sometiéndola al vejamen de estructuras políticas en nombre, a veces, de concepciones absurdas. Este principio de la "eminente dignidad de la persona humana" no es un derecho, como a veces se afirma. Constituye la clave de bóveda de todo el sistema constitucional y como postulado occidental y cristiano que es -caracterizado por algunos como "principio fundamental de derecho natural"-se convierte en el fundamento político de los derechos fundamentales, de los deberes y de sus respectivas regulaciones normativas. El Estado democrático consagrado por nuestra Constitución local, tal como surge del Preámbulo, del artículo 1 y de sus concordantes, ve en la persona humana, en su eminente dignidad, el valor supremo de nuestro régimen político de modo que el Estado se halla a su servicio y no la persona al servicio del Estado por cuanto considera que el ser humano tiene fines propios que cumplir.

 

Las fuentes inspiradoras del constituyente santafesino respecto de este artículo 7 tienen rancio linaje. Es preciso mencionarlas para no incurrir en errores ni en falsas interpretaciones. Ellas son el Preámbulo de la Carta de las Naciones Unidas, el Preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el artículo 29 de la Carta de la O.E.A. (1948), los artículos 1.1. y 2.2. de la Ley Fundamental de la República Federal de Alemania y artículos 2 y 24 de la Constitución de la República Italiana. También se tuvieron en cuenta las enseñanzas de la Iglesia Católica y fundamentalmente la Encíclica "Mater et Magistra" del Papa Juan XXIII. La persona, entonces -y vale reafirmarlo-, es un fin y no un medio para objetivos extraños o ajenos a los que le son privativos. Es por eso que los múltiples grupos sociales -incluso el mismo Estado-espontáneamente formados o coactivamente creados por el hombre no deben tener otra misión que la de funcionar en interés de los que los componen, limitándose, por lo tanto, a secundar las respectivas voluntades individuales y a facilitar su libre y natural desarrollo, en tanto sean compatibles con los derechos iguales a sus semejantes. Esto no importa negar que en la colectividad puedan y deban encarnarse valores, siempre que estos valores constituyan instrumentos o condiciones para la realización de los valores del ser humano.

Todas estas razones justifican que la segunda parte del artículo 7 reconozca al individuo el libre desenvolvimiento de su personalidad, ya en forma aislada, ya en forma asociada, en el ejercicio de los "derechos inviolables que le competen". La segunda parte de este precepto, correlacionado con el fin del Preámbulo de "fomentar la cooperación y solidaridad sociales" y con el artículo 1 en cuanto establece los "deberes de solidaridad recíproca de los miembros de la colectividad", sintetiza admirablemente los valores fundamentales del humanismo y del pluralismo político social que están de acuerdo con el genio occidental y latino y, en última instancia, con el derecho natural cristiano, según la opinión del autor español Pablo Lucas Verdú, en el prólogo de su traducción del Derecho Constitucional de Paolo Biscaretti di Ruffia (Madrid, 1965 pág. 55). La afirmación contenida en esta cláusula es eminentemente política y de significado programático, sirviendo para configurar una concepción de un distinto Estado democrático pues reconoce y garantiza el "pluralismo" del ordenamiento y también el "social" (artículos 22, 24, 26, 27 y 28, entre otros, C.P.) que resulta sustancialmente ineliminable razón por la que asume el papel de "pluralismo institucional" como instrumento esencial de la organización democrática estatal (artículos 106, 107 y 108, C.P., entre otros) (Cuocolo, Fausto. "Istituzioni di Diritto Pubblico", cit., pág. 680. Ver también mi voto en "Federación de Cooperadoras Escolares", A. y S., T. 90, pág. 40).

 

Se ha sostenido que las partes primera y segunda del artículo referido resultan esenciales para la identificación del sistema de los derechos y libertades queridas por el constituyente porque introducen el principio personalista en nuestro ordenamiento, entendiéndoselo como supremacía de la persona humana sobre el propio Estado, razón por la cual los derechos y libertades fundamentales constituirían un núcleo de disposiciones munidas de fuerza superconstitucional y, por eso mismo, inmodificables en su esencia ni aun siquiera mediante el procedimiento de reforma constitucional (Cuocolo, op. cit. pág. 677; conf. Bidart Campos, G. "Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino". Ediar. Bs. As., 1994, t. V, p. 99). Su revisión, aun cuando formalmente admisible, hipotéticamente constituiría una ruptura de la Constitución sustancial por lo que resultaría modificado o falseado el régimen político que ilumina o inspira a nuestro Estado (Cuocolo, ibídem). Esta conclusión parece encontrar hoy, y en principio, base constitucional en el artículo 36 de la Carta Magna de 1994. No desconozco que hay doctrina contraria respecto de límites absolutos implícitos en relación a la reforma de la Constitución, cuestión que no ha sido resuelta de modo definitivo por la doctrina. Sin embargo en la Ley Fundamental de Bonn se establece que el artículo 1 no puede ser objeto de reforma constitucional. En una palabra, la eminente dignidad de la persona humana y los derechos humanos constituyen un límite absoluto para la reforma del texto constitucional. La Corte Constitucional italiana en la sentencia 18 de 1982 admitió que "los principios supremos del ordenamiento -entre los cuales ciertamente deben incluirse los que derivan del artículo 2, primera parte y de las normas que sobre el plano sistemático de distinto modo se vinculan (artículos 3, 13, 14, 15, 21, etc.)-cuando menos en su núcleo restringido y esencial, pueden verosímilmente constituir un límite tácito al poder de revisión (en el sentido que entre los principios supremos del ordenamiento ciertamente hay que incluir el de la tutela jurisdiccional)". Por último, también la sentencia 1146 de 1988.

Es indudable también que cuando la segunda parte del artículo 7 emplea la palabra "competen" al referirse a los "derechos inviolables" -adviértase el principio de inviolabilidad de la persona, instituido en forma expresa para que no quede duda alguna al respecto-más que atribuirlos, los reconoce conforme a la expresión utilizada en el artículo 6, y por esa razón le pertenecen al hombre en cuanto tal; es decir, el vocablo asume un significado de reconocimiento y de garantía con valor declarativo pero no ya constitutivo porque ellos existen antes e independientemente de cualquier intervención estatal porque son innatos e insuprimibles (conf. Bidart Campos, G. y Herrendorf, Daniel E. "Principios de Derechos Humanos y Garantías". Ediar, Bs. As., 1991, pág. 79. Ramella, Pablo, "Los Derechos Humanos". Bs. As., 1980, pág. 12).

Debo poner de resalto que nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación afirmó que la Constitución nacional "es individualista en el sentido de que reconoce al hombre derechos anteriores al Estado, de los que éste no puede privarlo. Pero no es individualista en el sentido que la voluntad individual y la libre contratación no pueden ser sometidas a las exigencias de las leyes reglamentarias: "Conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio", dice el art. 14; el art. 17 repite en dos ocasiones que los derechos que reconoce pueden ser limitados por la ley y el artículo 19 fija como límites a la autonomía individual "el orden y la moral pública" (Fallos 179:113).

 

En consecuencia, nuestra Constitución provincial mediante la disposición que se examina, afirma solemnemente la existencia de derechos del hombre que no pueden ser negados por el Estado, sino que, antes bien, deben ser reconocidos y garantidos por él (Cuocolo, op. cit. pág. 677). Estos derechos, en amplia medida, están disciplinados por ulteriores disposiciones (en especial, los artículos 9 y 15, C.P.) pero esto no significa que pueda excluirse la afirmación de otras posiciones inviolables, integrando las posibles lagunas o interpretando la evolución y el desarrollo del sentimiento de justicia o la conciencia social de los individuos (Cuocolo, op. cit. pág. 678; Pizzoruso, Alessandro. "Sistema Istituzionale del Diritto Pubblico Italiano", cit., p. 329) y esto es así porque "todos los derechos constitucionales deben actualizarse con arreglo a las leyes que reglamentan su ejercicio, las que, siendo razonables, no pueden impugnarse, con éxito, sobre base constitucional" (C.S.J.N. Fallos 255:293, considerando 2do., con remisión a Fallos: 253:478; 254:169 y sus citas).

La confirmación de esta conclusión aparece de inmediata evidencia si se considera, precisamente, que la Constitución de la Provincia no disciplina en disposición alguna el derecho a la vida -a diferencia de otras Constituciones provinciales-, salvo de modo indirecto, al consagrar el principio de la "eminente dignidad de la persona humana" y el derecho de libertad corporal que indudablemente lo suponen. Sin embargo, es innegable la existencia de este fundamental y prioritario derecho en nuestro ordenamiento cuya presencia entre los derechos inviolables del hombre no puede ser discutida (Ulla, Decio Carlos Francisco. "Los derechos fundamentales en la Constitución de Santa Fe", Zeus, Rosario, 11 de diciembre de 1990; del mismo modo, Biscaretti di Ruffia, Paolo. "Diritto Costituzionale", cit., pág. 827; Cuocolo, op. cit, pág. 678; en igual sentido, Corte Constitucional italiana a partir de la sentencia 1956, Nro. 11, 1956).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación -como lo expresara el señor Ministro preopinante-reconoció el derecho a la vida, señalando a su respecto que "es el primer derecho natural de la persona humana preexistente a toda legislación positiva que, obviamente, resulta reconocido por la Constitución y las leyes" (6.11.1980, considerando 8, Fallos 302:1284) y también "que el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana, que resulta reconocido y garantizado por la Constitución nacional y es comprensivo de la salud" (caso "Cisilotto, María del Carmen Baricalla de", cit., considerando 31, L.L. 1987-B, pág. 312; Fallos 310:112). En este sentido debe destacarse el voto de los Ministros Dres. Barra y Fayt en el caso "Bahamondez, Marcelo s. medida cautelar", considerando 12.

 

Amado Chacra ("Los derechos humanos en la Argentina", Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Bs. As., 1964) sostiene que "en cuanto a la vida, no hay cláusula expresa que la declare enfáticamente como el más alto bien protegido. Se lo sobreentendería como primario y, por ello, implícito. Tanto es así que el informe de la Comisión que proyectó la carta, consigna: "La Comisión ha creído resolverlo (el problema de obtener reputación exterior y paz interior) por los medios consagrados en las declaraciones y garantías ... Es preciso que la práctica del régimen constitucional a que aspiramos, dé, cuando menos, a nuestros sucesores, seguridad a la vida y propiedad...". Afirma que tal derecho innato del individuo surge del artículo 29 en cuanto fulmina la mera amenaza de su violación (pág. 24). Sagüés es de la misma opinión (op. cit. pág. 37). Concuerdan Carlos E. Colautti ("Derechos Humanos", Editorial Universidad, Bs. As., 1995, pág. 36) y Miguel A. Padilla ("Lecciones sobre Derechos Humanos y Garantías". Bs. As., 1993, 2da. ed. ampliada y actualizada, t. II, p. 11); puede verse también la aguda opinión de Barra, op. cit. págs. 18/19.

La Constitución enuncia, en este artículo 7, solamente de modo generalísimo la tutela de los derechos basales que forman el patrimonio irrenunciable de la persona humana (J. V. González, en su Manual, se refirió al "patrimonio inalterable"), mientras que, en las normas sucesivas, salvo el artículo 8 que consagra el principio de igualdad formal y sustancial, los mismos son singularmente considerados y, como tales, tutelados y tutelables de distinto modo y medida en cuanto garantidos. Esto último responde a la comprensible exigencia de la positivización de tales derechos evitando la incertidumbre que derivaría como consecuencia de remitirlos al puro subjetivismo del intérprete, como se ha sostenido; sin embargo, y de acuerdo con lo ya dicho, no puede desdeñarse hipótesis alguna en cuanto objetivamente y fuera de toda duda razonable se demuestra la existencia de un derecho inviolable (Cuocolo, op. cit. pág. 679).

En Italia se ha afirmado por Biscaretti di Ruffia que la Constitución al reconocer y garantizar los "derechos inviolables del hombre" invoca explícitamente el "Derecho Natural". Lo mismo sucede cuando en el artículo 29 reconoce "los derechos de la familia como sociedad natural fundada sobre el matrimonio". Señala este autor que la misma invocación se puede encontrar, con expresiones más o menos precisas y detalladas en varias Constituciones modernas entre las cuales pueden citarse las germánicas de 1919 (Weimar) y 1949 (Bonn), es decir, las sancionadas después de las dos grandes guerras, comprendiéndose asimismo las de los diversos Länders. También estas invocaciones se encuentran en la jurisprudencia constitucional de los Estados Unidos y de la República Federal de Alemania (op. cit. pág. 67).

Estas conclusiones se pueden aplicar a nuestra Constitución local conforme a la redacción de los artículos 7, 2a. parte -que menciona los "derechos inviolables"-, y 23 -en relación a la "formación y defensa integral de la familia y al cumplimiento de las funciones que le son propias..."-(sobre el jusnaturalismo en la Constitución nacional, ver Mooney, Alfredo, "Derecho Público Provincial", cit., t. II, pág. 219).

 

2. Desde otra perspectiva, el Magisterio de la Iglesia Católica, asumiendo la defensa de valores fundamentales "que derivan de la verdad misma del ser humano y expresan y tutelan la dignidad de la persona (...) (y que) por tanto ningún individuo, ninguna mayoría y ningún Estado pueden nunca crear, modificar o destruir, sino que deben sólo reconocer, respetar y promover" (Carta Encíclica "Evangelium Vitae"), enseña que "la vida humana debe ser respetada y protegida de manera absoluta desde el comienzo de la concepción. Desde el primer momento de su existencia, el ser humano debe ver reconocidos sus derechos de persona, entre los cuales está el derecho inviolable de todo ser a la vida" (Congregación para la Doctrina de la Fe, instr. "Donum vitae", I,1.).

"El derecho inalienable de todo individuo humano inocente a la vida constituye un elemento constitutivo de la sociedad civil y de su legislación: 'Los derechos inalienables de la persona deben ser reconocidos y respetados por parte de la sociedad civil y de la autoridad política. Estos derechos del hombre no están subordinados ni a los individuos ni a los padres, y tampoco son una concesión de la sociedad o del Estado; pertenecen a la naturaleza humana y son inherentes a la persona en virtud del acto creador que la ha originado. Entre esos derechos fundamentales es preciso recordar a este propósito el derecho de todo ser humano a la vida y a la integridad física desde la concepción hasta la muerte. (...) Cuando una ley positiva priva a una categoría de seres humanos de la protección que el ordenamiento civil les debe, el Estado niega la igualdad de todos ante la ley. Cuando el Estado no pone su poder al servicio de los derechos de todo ciudadano, y particularmente de quien es más débil, se quebrantan los fundamentos mismos del Estado de derecho (...). El respeto y la protección que se han de garantizar, desde su misma concepción, a quien debe nacer, exige que la ley prevea sanciones penales apropiadas para toda deliberada violación de sus derechos' (Congregación para la Doctrina de la Fe, instr. "Donum vitae", III)" (en Catecismo de la Iglesia Católica, Conferencia Episcopal Argentina, 1993, págs. 565 y ss.).

Ello es así porque, como lo destacara Otfried Höffe, los sistemas normativos que no satisfacen determinados criterios fundamentales de justicia no son órdenes jurídicos; entre esos criterios fundamentales está, precisamente, el principio de la seguridad colectiva, que exige -entre otras cosas-la prohibición de matar (cfr. Höffe, Otfried, "Politische Gerechtigkeit", Frankfurt am Mein, 1987, pág. 159.).

 

 3. Las consideraciones precedentes, en su concurrencia con los fundamentos expuestos por el señor Ministro doctor Vigo, demuestran la inaceptabilidad constitucional de las conclusiones del a quo, que se sustentan en una interpretación despreocupada por la realización del mandato de protección efectiva de los derechos individuales (consagrado en la Carta Magna), defecto que resulta particularmente grave en el caso, donde se encuentra involucrado el derecho humano más fundamental, que es el referido a la vida misma de la persona, y cuya tutela aparece seriamente comprometida cuando, sin fundamento, se impide a la justicia penal -instituida en todos los países civilizados como garantía de sus habitantes (cfr. Fallos, 150:316; 154:157; 154:333; 166:173; 236:306, entre otros)-cumplir con sus elevados fines.

En la causa aquí planteada, la máxima jerarquía del aludido derecho, y la gravedad del ilícito que se investiga, confieren innegable legitimidad a la conducta del profesional del arte de curar, quien -al efectuar la denuncia-procedió de conformidad a deberes impuestos por la ley positiva, y atendiendo a primarias exigencias del bien común, que determinan -a su vez-la existencia de la "justa causa" prevista por el artículo 156 del Código Penal (y la consiguiente ausencia de ilegitimidad en el acto que diera inicio a la persecución punitiva por parte del Estado). No puede olvidarse, en tal sentido, que, según lo expresara Tomás de Aquino, hay cosas confiadas en secreto que "son de tal naturaleza que el hombre está obligado a manifestarlas en el momento en el que llegara a su conocimiento; por ejemplo, si afectan a la corrupción espiritual o corporal de la multitud, si han de causar grave daño a alguna persona o producir algún otro efecto parecido. En estos casos, todo el mundo está obligado a revelar el hecho, ya por medio de testimonio o denuncia, y la obligación del secreto no puede prevalecer aquí contra ese deber" (Summa Theologiae, II-II, q. 70, a.1.), en razón de que se encuentra comprometido el propio bien común de la sociedad -interesado en la protección de la vida de sus miembros y en el castigo de quienes atenten contra la misma-, y frente al cual no cabe despreocupación alguna, ya que "del Preámbulo y de su contexto se desprende el concepto de que la Constitución se propone -precisamente-el 'bienestar común', el bien común de la filosofía jurídica clásica" (Fallos, 98:52; 176:22; 179:113); "el 'objetivo preeminente' de la Constitución, según expresa su Preámbulo, es lograr el 'bienestar general'" (Fallos, 278:313); "los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática" (Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 32).

"Está permitida la comunicación por propia determinación de un secreto sólo si ella es exigida por una consideración superior. Tal el requerido por las más altas exigencias del bien común" (Josef Mausbach, "Katolische moral Theologie", Aschendorffsche Verlags Buchshandlung, Münster, T.III, pág. 272); "revelar los secretos en perjuicio de una persona es contrario a la fidelidad, pero no si se revelan a causa del bien común, el cual debe siempre ser preferido al bien particular. Y por esto no es lícito recibir secreto alguno contrario al bien común" (Summa Theologiae, II-II, q. 68, a.1).

 

Resultaba (y resulta) imperativo, en consecuencia, respetar el principio de "afianzar la justicia", enunciado en el Preámbulo de la Constitución, y verdadero "aspecto primordial de la tarea de los magistrados" (Fallos, 253:267; 259:27), que determina que éstos deban atender en la realización del derecho "a los principios que ampara la Constitución Nacional y que surgen de la necesidad de proveer al bien común, entendido éste como el conjunto de condiciones de la vida social que hace posible tanto a la comunidad como a cada uno de sus miembros el logro más pleno y más fácil de su perfección" (Fallos, 295:157; 296:65; 311:105), y cuya prevalencia ha sido destacada en reiteradas oportunidades (así, Fallos, 253:135; 258:171; 255:330; "en materia jurídica ha de haber siempre una salida que lleve al resguardo del bien común", Fallos, 313:1232).

El incumplimiento de tal mandato resulta patente en el pronunciamiento atacado, por lo que, teniendo presente la advertencia de Alberdi -quien manifestara que "la propiedad, la vida y el honor son bienes nominales cuando la Justicia es mala. La ley, la Constitución y el gobierno son palabras vacías si no se reducen a hechos por las manos del juez que, en última instancia, es quien los hace ser realidad o mentira"- no cabe sino sostener que aquél carece de la debida fundamentación, extremo que -a su vez-determina la procedencia del recurso (artículo 95 de la Carta Magna provincial).

Voto, pues, por la afirmativa.

A la misma cuestión, el señor Ministro doctor Barraguirre dijo:

En el sub judice, el a quo declaró la nulidad de todo lo actuado con respecto a la imputada con fundamento en los artículos 18 de la Constitución Nacional, 18, 21, 953 y concordantes del Código Civil, 88 y 156 del Código Penal, y 161, 164 y 166 del Código Procesal Penal, por entender que la persecución penal no había sido válidamente ejercitada, en razón de que, en definitiva, la actividad jurisdiccional se había instado en virtud de una comunicación hecha a la autoridad policial por parte de la profesional del arte de curar interviniente, quien realizó un anoticiamiento antijurídico, al violar su deber de guardar el secreto. El estudio del pronunciamiento impugnado permite concluir que la Alzada arribó a tal conclusión a partir del "juego dogmático" de los preceptos de los Códigos Penal y Procesal Penal (artículos 156 y 277; y 180, respectivamente), considerando que "(...) en el actual estado de la cuestión resulta inaceptable diferenciar la situación del médico consultado en su clínica privada de aquél que desempeña sus tareas en un hospital público. El secreto conocido en el ejercicio de su profesión, susceptible de provocar un perjuicio al transmitirlo, permanece vigente más allá del eventual carácter de funcionario que pudiera asumir el facultativo, porque es precisamente su calidad profesional la llave que abre la puerta del ámbito de la reserva como consecuencia del poder que le confiere su saber especializado. Ni el imperativo del digesto procesal, ni la simultánea condición de funcionario, ni las circunstancias concretas de este proceso, configuran justa causa de revelación desincriminante (...)" y que "(...) la tesitura opuesta conduce a la irrazonable discriminación entre aquellos pacientes con medios económicos suficientes para acudir a la atención médica particular, de quienes padecen la indigencia y estarían sometidos a escoger entre su vida -necesitada del auxilio sanitario-o su proccesamiento y condena por el delito que afectara su salud".

 

Fundado de esa forma el carácter ilícito de la denuncia que dio lugar al proceso de autos, la Cámara declaró inválidas sus consecuencias, por adhesión a la conclusión mayoritaria del fallo plenario de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal dictado en la causa "Natividad Frías".

Frente a tales argumentos, el Ministerio Público Fiscal sostiene la inconstitucionalidad del fallo por entender, entre otras razones, que a través del mismo la Alzada ha alterado el principio de supremacía (artículo 31 de la Constitución Nacional) -al circunscribir el análisis normativo a una "suerte de colisión" dada exclusivamente a nivel de los Códigos Penal y Procesal Penal-, y no ha considerado la significativa mutación de nuestro Derecho a partir de la Reforma Constitucional del año 1994 -destacando, en el punto, la supremacía de los tratados internacionales sobre la ley interna (concretamente, de la Convención sobre los Derechos del Niño y el Pacto de San José de Costa Rica), en virtud del artículo 75, incisos 22 y 23, de la Constitución Nacional-.

2. Conforme surge del escrito recursivo, la esencia de la postulación fiscal consiste en que la Alzada habría soslayado la consideración de disposiciones de jerarquía constitucional (consagradas en la propia Carta Magna y en convenciones internacionales con idéntica jerarquía -artículo 75, inciso 22, C.N.-) que beneficiarían a las personas por nacer, y cuya presencia explícita en el caso habría dado razón para adoptar un criterio distinto al finalmente sustentado.

El análisis de la cuestión planteada por el recurrente exige a esta Corte "ceñirse a un estricto escrutinio jurídico del caso sometido a decisión, sin introducirse en valoraciones morales, religiosas, sociológicas o políticas, que no son de su competencia ni, salvo excepciones, útiles para la resolución de las causas judiciales. Tales valoraciones ya fueron hechas por el constituyente, (y por) el legislador (...). A ellas debe remitirse la sentencia, dándolas por presupuestas" (cfr. C.S.J.N., Fallos, 314:1531).

3. En el caso, entiendo que la alegada violación del orden jerárquico de normas encuentra -prima facie-asidero en el presente, toda vez que el examen de la argumentación desarrollada por el a quo pone de manifiesto la total ausencia de referencias a los principios de rango superior que concurren a la solución del difícil tema ("hard case", en la terminología de Ronald Dworkin) sometido a decisión, que aparece como un conflicto o colisión entre diversos principios jurídicos, como lo son los que prescriben el respeto de los derechos individuales a la vida, a la salud, a la intimidad, a la igualdad o a la no discriminación, o la propia obligación estatal de perseguir y reprimir los delitos -en procura de una tutela efectiva de bienes jurídicos estimados como "valiosos" por el legislador-. Más aún: tampoco se advierte que la Alzada haya decidido concretamente si las cláusulas constitucionales y los principios vinculados son o no aplicables al feto.

 

Frente a la "situación de tensión" planteada entre los aludidos principios -abstractamente considerados del mismo rango-, las exigencias constitucionales de fundamentación suficiente (artículo 95 de la Carta Magna) demandaban del Tribunal una concreta labor de ponderación racional, que realizara una justa composición entre los derechos aquí comprometidos atendiendo a las circunstancias fácticas de la causa, tarea ésta que resulta particularmente insoslayable y operativa en el caso, donde "se trata de conciliar el derecho del individuo de no sufrir persecución injusta con el interés general de no facilitar la impunidad" (del voto del Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, doctor Fayt, en Fallos, 311:105); causa en la que, sin dudas, concurren derechos fundamentales relacionados directamente con valores constitutivos del orden jurídico -como los principios de dignidad e inviolabilidad de la persona (artículo 7 de la Constitución local), que esencialmente procuran asegurar que todo hombre sea tratado siempre como un fin en sí mismo, y nunca como un simple medio para otros fines (cfr. mi voto en la causa "Atieni", A. y S., T. 90, pág. 92; también, C.S.J.N., Fallos, 312:1953).

Recordemos, en este punto, que el ordenamiento jurídico no es un simple "system of rules", sino que su estructura se integra, además de las reglas, con los "principios", o normas de primer grado, cuyos conflictos han de resolverse mediante una ponderación de bienes que conjugue en el caso particular los diversos valores comprometidos a través de una argumentación racional que posibilite su control o examen institucional iusfundamental (cfr., por todos, Dworkin, Ronald, "Los derechos en serio", Planeta-De Agostini, Barcelona, 1993, págs. 72 y ss.; Alexy, Robert, "Teoría de los derechos fundamentales", Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, págs. 81 y ss.).

El apuntado defecto discursivo determina que la solución adoptada ya no pueda considerarse como el resultado de la "argumentación racional" que es dable exigir como condición de validez de las sentencias judiciales (conf. Tribunal Constitucional Federal alemán, sentencia del 14 de febrero de 1973, en BVerfGE 34, 269 (287)), por lo que, a mi modo de ver, no resulta aquí satisfecho sino en modo aparente el requisito de que los fallos constituyan derivación razonada del derecho vigente aplicable a los hechos probados del caso (Fallos, 302:579; 303:378 y 2010; 307:1858; 312:287; de esta Corte, "Ramírez", A. y S., T. 142, pág. 228), extremo que torna procedente el recurso interpuesto, sin que tal conclusión signifique abrir juicio sobre la decisión final que corresponda adoptar en la materia traída a debate, toda vez que -claro está-el acogimiento del recurso no implica que este Tribunal haga suyas las argumentaciones contenidas en la impugnación del Ministerio Público Fiscal.

La anulación -en consecuencia-debe entenderse como un mandato emanado de esta Corte -en su función de "guardián de la Constitución"-y dirigido al Tribunal al que corresponda emitir un nuevo pronunciamiento, para que éste reexamine el caso con estricto apego al principio de jerarquía de normas (artículo 31 de la Carta Magna), ponderando razonablemente los derechos y los valores que colisionan en el presente.

Con el alcance que resulta de las consideraciones precedentes voto, pues, por la afirmativa.

 

A la misma cuestión, el señor Ministro doctor Iribarren dijo:

1. El núcleo argumental de los agravios del agente Fiscal pueden centrarse en la omisión por parte del a quo de valorar las circunstancias del caso atendiendo a aquellas disposiciones de raigambre constitucional, que al ser de un rango superior a las normas de derecho común, debían ser tenidos en cuenta, antes que resolver el problema limitándose a un análisis de las normas adjetivas o sustantivas, que eventualmente, se hallarían en contraposición con las disposiciones constitucionales sobre el tema.

2. Para entrar al análisis de la cuestión, considero necesario en primer lugar precisar que una controversia, como la aquí debatida, en la cual se encuentran en juego intereses jurídicos de raigambre constitucional, debe abordarse desde una perspectiva abarcadora de todo el ordenamiento jurídico, es decir, no sólo limitada a un estudio de las disposiciones de derecho común -ya sean de fondo o de forma- sino que también teniendo en cuenta cuál es el criterio propuesto por la Carta Magna en ese sentido.

Ello por cuanto una interpretación a la luz de normas de derecho común no puede contradecir el espíritu plasmado en la Ley fundamental.

En efecto, debe entenderse a las normas constitucionales no sólo como preceptos que fijan pautas de interpretación, sino que también debe analizárselas en su contenido, espíritu y finalidad, otorgándole la fuerza de convicción necesaria como para que, a través de ellas, se logre la protección de los derechos básicos de toda sociedad.

En ese sentido, entiendo que tanto las normas expresamente previstas en el texto constitucional, como las implícitamente referidas, exigen un respeto efectivo y pragmático, para no quedar reducidas a meros enunciados nominales.

Así las cosas, advierto que en el caso de autos se encuentran confrontados dos valores cuya ponderación por el ordenamiento jurídico es incuestionable. Ellos son el "derecho a la vida del nasciturus" por un lado y el "derecho a la salud de la madre" por el otro.

Y ante estas especificaciones, no caben dudas, el derecho a la vida cuenta con la más decidida protección tanto en las disposiciones de la Constitución nacional, como en los numerosos antecedentes emanados del más Alto Tribunal, entendiéndoselo como un derecho preexistente a cualquier otro y sin el cual no tendría razón de ser el cuidado de los demás valores jurídicos.

Así, la Corte Suprema de la Nación considera que "...la vida humana es la condición necesaria para el goce de todos los derechos garantizados por la Constitución y las leyes" ("Martínez", Fallos 302:832).

Dicho fundamento resulta claro, por cuanto no puede hablarse de derecho a la libertad, o derecho a la salud -aquí comprometidos en relación con la vida- si no se cuenta con aquel derecho que da origen a la persona para que esta pueda gozar de las demás prerrogativas.

 

Es decir, el derecho a la vida es preexistente a todo, incluso al ordenamiento jurídico, ya que el mismo constituye la base para el nacimiento de los demás derechos. Así lo entendió el máximo Tribunal en el antecedente "Amante, Leonor" (Fallos 312:1953), al referir que "...en el caso se encontraban comprometidos los derechos esenciales a la vida y a la dignidad de la persona -preexistentes a todo ordenamiento positivo-".

En definitiva, podemos afirmar que el derecho a la vida es un derecho absoluto, porque sin su posesión ninguno de los otros es posible. Como consecuencia el Estado tiene, siempre, una obligación absoluta de resguardar la vida con preferencia a cualquier otro derecho, tal como lo reseñara el máximo Tribunal nacional en el antecedente "Scamarcia" al expresar que "...ningún deber es más primario y sustancial para el Estado que el de cuidar la vida y la seguridad de los gobernados...".

Desde otra óptica, puede señalarse que, si bien la defensa del derecho a la vida no contaba hasta la reforma de 1994 con una alusión expresa en la Constitución nacional, la protección devenía incuestionable de conformidad a lo dispuesto en los artículos 31 y 33 de la Ley fundamental.

En efecto, al referir en esta última norma a los derechos implícitamente reconocidos, se está aludiendo a las previsiones estipuladas en aquellos ordenamientos normativos que regulan la cuestión de una manera decidida y enfática, como son no solo las normas de derecho común -arts. 79 y 88 C.P., entre otros-, sino también en aquellos instrumentos de derecho internacional como son los Pactos, Convenciones y Declaraciones que, al referirse expresamente sobre Derechos Humanos, prestan especial atención al derecho a la vida y algunos, incluso, llegan a referir expresamente que el mismo comienza desde el momento de la concepción -art. 4.1. del Pacto de San José de Costa Rica-.

Pero, debe advertirse que tal situación, varió sustancialmente luego de la reforma operada en el año 1994 a la Carta Magna, donde no solo se otorgó jerarquía constitucional en las condiciones de su vigencia a los tratados a que allí se alude -art. 75, inc. 22-, sino que también se incorpora expresamente la protección del niño, desde el embarazo, como así también las garantías del pleno goce de los derechos reconocidos por la Constitución nacional y los Tratados sobre los Derechos Humanos.

A mayor abundamiento, se observa que idéntica situación se presenta en el ámbito de la Constitución provincial. En efecto, si bien la misma no tiene una norma expresa que refiera sobre el derecho a la vida específicamente, es dable observar que del artículo 7 de ella se desprende que el Estado debe reconocer la dignidad de la persona humana, como así también que constituye una obligación a su cargo la protección de los derechos esenciales del hombre.

 

A ello puede agregarse que el artículo 6 del referido ordenamiento constitucional dispone que, los habitantes del territorio provincial gozan de los derechos reconocidos por la Carta Magna nacional, ya sea aquellos que están expresamente enunciados en su texto, como así también los implícitamente referidos y que nacen de los principios que las inspiran.

3. Expuesto lo que antecede, debo señalar que tales imperativos no pueden ser analizados en forma separada de la correspondiente obligación de toda la comunidad de colaborar con la protección de los derechos aquí comprometidos.

En efecto, la sociedad, como destinataria de las consecuencias de las medidas que se adopten desde el Estado en torno al resguardo de los derechos fundamentales, debe comprometerse en colaborar con él para así hacer más efectiva la tarea de prevenir la comisión de ilícitos.

Ese deber-compromiso no solo encuentra sustento en normas de derecho positivo que imponen determinadas conductas -arts. 29 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y 32 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos-, sino que también deviene de la necesidad de comprometerse con el desarrollo de la Nación y la protección de valores trascendentales que, como vimos antes, constituye el resguardo del derecho a la vida, y con mayor énfasis en aquellos momentos en que la posibilidad de defensa de la eventual víctima se ve reducida a nada.

De todo lo expuesto, en confrontación con los argumentos esbozados por la Sala en su decisorio, se desprende que el a quo no valoró adecuadamente las circunstancias de la causa a la luz de los imperativos emanados de la Ley Suprema de la Nación, por lo que la resolución en examen no constituye una derivación razonada del derecho vigente.

Voto, pues, por la afirmativa.

A la misma cuestión, el señor Ministro doctor Falistocco dijo:

1. De la lectura del decisorio emanado de la Sala Segunda de la Cámara de Apelación en lo Penal se desprende que el a quo declaró "...la nulidad de todo lo actuado en la presente causa respecto de la imputada ... por haberse promovido la persecución penal en virtud de la violación del secreto profesional de la médico interviniente...".

Valoró para ello que la noticia suministrada por la profesional se identificaba con el tipo previsto en el artículo 156 del Código Penal, definiendo la ilicitud del mecanismo promotor de las investigaciones.

Consideró, además, que "...ni el imperativo del digesto procesal, ni la simultánea condición de funcionario, ni las circunstancias concretas de este proceso configuran justa causa de revelación desincriminante...", fundamentando tal decisión en el fallo Pleno "Natividad Frías".

Finalmente, concluyó en que "Una concepción integral y teleológica del sistema vigente, no permite que un anoticiamiento antijurídico -como el de autos- se aproveche para relevaar eficazmente el presunto delito cometido por la víctima de la revelación prohibida, en lugar de imponer una consecuencia tendiente a disuadir la reiteración de comportamientos profesionales contrarios a derecho...impidiendo así que la administración de justicia sea beneficiaria de un comportamiento ilegal".

 

Contra tal pronunciamiento, el Fiscal de Cámaras interpuso recurso de inconstitucionalidad, esbozando los siguientes agravios:

Postula que el fallo de la Alzada quebrantó los principios de defensa en juicio y de debido proceso, por cuanto se estaría pronunciando sobre una cuestión que no había sido sustanciada y de la cual no estaba habilitado para expedirse. Ello, agrega, sin habérsele dado la correspondiente participación.

Indicó que, conforme lo sostiene la doctrina mayoritaria -entre ellos Soler-, en los casos en que el conocimiento del hecho delictivo llega al profesional a través de la víctima, el mismo no está impedido de revelar la noticia.

Añade que el problema se planteó al considerar el Tribunal a quo que la víctima en este caso era la madre y no el feto abortado, cuando en realidad es éste el verdadero perjudicado por cuanto fue a él al que se le privó de su vida. Agregó en ese sentido que ante la confrontación de intereses jurídicos en juego -derecho a la vida, en el caso del aborto y derecho a la libertad, en la violación de secretos-, el Tribunal debió inclinarse por la protección del primero, en razón de la preeminencia lógica que la vida ostenta sobre la libertad.

Expresa que a partir de la reforma de 1994 se otorgó jerarquía constitucional a los tratados internacionales, entre ellos los relativos a derechos humanos, situándolos incluso por encima de las normas internas.

Ello, señala el recurrente, no fue considerado adecuadamente por la Sala, la que sólo limitó su análisis a la colisión entre artículos del Código Procesal Penal y del Código de fondo, otorgando al artículo 156 de este último una entidad suficiente como para inhibir el proceso penal, sin siquiera atender al nuevo orden jurídico existente a partir de la reforma constitucional de 1994, apoyándose en jurisprudencia pretérita, obviando por lo tanto que dicha reforma modificó el orden normativo vigente hace tres décadas atrás.

2. Para comenzar a desentrañar la temática del sub judice, considero indispensable cotejar los agravios esgrimidos por el agente fiscal en relación a los argumentos empleados por la Sala para fundamentar su decisorio, para lo cual será necesario analizar éstos a los fines de determinar si se cumple el imperativo previsto en el artículo 95 de la Constitución provincial en lo que respecta a la fundamentación suficiente que deberán tener las resoluciones emanadas del órgano judicial.

En primer lugar trataré el tema consistente en precisar si, tal como lo sostuvo la Sala, la noticia que dio origen al procedimiento penal constituye una acción típica que encuadra dentro del artículo 156 del Código Penal, razón por la cual no podría valer como una denuncia válida a los fines de iniciar un proceso penal.

 

Para tales efectos, considero necesario especificar cuáles son las normas en cuestión cuya interpretación hace a la controversia descripta.

El artículo 156 del Código Penal establece que "será reprimido...el que teniendo noticia, por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare sin justa causa".

El artículo 180 del Código Procesal Penal de la Provincia estipula: "Tendrán deber de denunciar los delitos perseguibles de oficio: inc. 1: los funcionarios o empleados públicos que los conozcan en ejercicio de sus funciones; inc. 2: los médicos, parteras, farmacéuticos y demás personas que ejerzan cualquier ramo del arte de curar, en cuanto a los atentados personales que conozcan al prestar los auxilios de su profesión, salvo que los hechos conocidos estén bajo el amparo del secreto profesional".

Reseñado ello, corresponde previamente dilucidar un aspecto que surge de la opinión vertida por el Tribunal a quo, relativa a la discriminación que se originaría al ser los empleados o funcionarios públicos los únicos que tendrían la obligación de denunciar y no así los médicos particulares, razón por la cual los pacientes que tuvieran la posibilidad económica de concurrir a una clínica privada tendrían la tranquilidad de que su actuar no sería puesto en conocimiento de autoridad alguna al no estar obligados los profesionales que los atiendan, no así aquéllos que, por carecer de recursos económicos, no contarían con otra alternativa que la de su atención en hospitales públicos.

En este sentido, debo expresar que coincido con lo sostenido por el doctor Iribarne en su voto en la causa "M, M. E. y ot." del Tribunal Superior de Neuquén, en cuanto a que "...el razonamiento derivado del nivel socioeconómico de las encartadas ... hacen exigible la persecución del aborto en todos los niveles, pero no justifican en modo alguno la desincriminación postulada. La existencia de "delincuencia de cuello blanco", y aún el eventual éxito de quienes logran, cometiendo delitos, sustraerse de la sanción penal, y aún del proceso, no autoriza la derogación de normas punitivas, sino impone más bien el agotamiento de toda instancia que asegure la correcta y general aplicación de la ley" (E.D., T. 129, pág. 389).

A ello debe agregarse lo expuesto por el más Alto Tribunal nacional en el caso "Zambrana Daza" del 12.8.1997, en el sentido de que la excepción contenida en el art. 167 del C.P.P.N. -que coincide con lo dispuesto en el 180 inc. 2 del C.P.P. de Sta Fe.-, "...no alcanza a las autoridades o empleados públicos...".

Pero, resulta dable destacar, de ese criterio de la Corte nacional no se deriva, sin más, que los profesionales que presten servicios en instituciones privadas estén siempre exentos del deber de denunciar los hechos ilícitos que pudieran llegar a tener conocimiento.

 

Ello así, por cuanto además de la normativa adjetiva, que les impone tal comportamiento -art. 180, inc. 2 del Cód. Proc. Penal de la Pcia., sin perjuicio de considerar la excepción prevista en la última parte del referido inciso-, se ven compelidos a efectuar la denuncia no sólo por lo previsto en el Código Penal que en el artículo 277 prevé la figura del encubrimiento para "...el que sin promesa anterior al delito, cometiere después de su ejecución, algunos de los hechos siguientes: inc. 1) ayudare a alguien a eludir las investigaciones de la autoridad o a sustraerse a la acción de ésta, u omitiere denunciar el hecho estando obligado a hacerlo"; sino también -y como se verá seguidamente-, por las leyes específicas que regulan el ejercicio de las ramas del arte de curar en nuestro país y en nuestra provincia.

Por lo tanto, la argumentación del a quo basada en una posible discriminación social, llevaría no solo a desincriminar al médico y a la paciente de un hospital público por su distinta responsabilidad penal, sino que paradójicamente también está anunciando idéntica desincriminación si tales conductas ocurriesen en el ámbito de un sanatorio privado.

3. Aclarado ello, corresponde ahora adentrarnos al tratamiento de la cuestión relativa a si la divulgación de un secreto por parte de un profesional, conocido con motivo de su trabajo, incurre dentro de la figura prevista en el artículo 156 del Código Penal, o si existen excepciones a tal precepto, que de acuerdo a las circunstancias del caso, tornarían lícita la revelación.

De ello se desprenden distintas consideraciones, las que abordaré en forma separada.

En primer lugar, cabe determinar si, dada la situación de haber asistido a la revelación de una noticia consistente en la presunta comisión de un delito, el profesional está compelido siempre a guardar el secreto al que accedió, o tiene la posibilidad de denunciarlo sin temer que su accionar configure una conducta ilícita.

Ello nos coloca ante la problemática referida a la "absolutización" del secreto profesional.

Así, el precepto legal del artículo 156 del código de fondo exige como uno de los requisitos del tipo, que para que la divulgación del secreto sea punible, debe ocasionar un daño. Ello me lleva a preguntarme cuál es el daño al que refiere la norma y del que el ordenamiento intenta proteger.

De un primer análisis, se advierte que el ordenamiento penal se está refiriendo al eventual perjuicio que se pueda ocasionar a la persona que confió el secreto a un profesional. Ahora bien, qué pasa cuando la conducta del profesional consistente en guardar el secreto, puede ocasionar, al mismo tiempo, un daño a la sociedad. Cuál es el daño que el ordenamiento penal se propone evitar.

Para ello, deviene necesario especificar que "daño" es toda afectación ilegítima de un interés jurídicamente protegido.

 

Ahora bien, en el caso tenemos que, a criterio de la Sala, se le infirió un daño a la imputada consistente en la iniciación de un juicio penal con el consiguiente procesamiento, el que tuvo como origen la revelación por parte de la profesional que la atendiera, de la noticia que le fuera confiada.

Pero, el a quo no ha considerado que ese eventual daño no resultaba extraño al propio comportamiento anterior de la imputada que la llevó a enfrentarse con el riesgo de ser sometida a un proceso penal, que tenía su origen en una conducta que aparecía -en principio- como violatoria del orden jurídico.

Es que en realidad ya mediaba otro daño, cual fue el soportado por la verdadera víctima que no contaba con medios para defenderse, este es el niño abortado, víctima que parecería no ser computada a estos fines, en el argumento del a quo, mediante el liviano discurso de que su vida ya se había "extinguido".

Y es que el tema del daño no puede analizarse al margen de si ha mediado o no en la especie, justa causa que releve al médico de guardar secreto.

Así las cosas, para abordar ello debemos tener especialmente en cuenta que nos toca decidir una cuestión innegablemente compleja, por cuanto nos encontramos en presencia de una confrontación de valores jurídicos de trascendental importancia como son el derecho a la vida por un lado, y a la salud y a la libertad por el otro, que protegidos todos por el ordenamiento normativo, nos toca a nosotros hallar una fórmula de convivencia entre ellos.

En este orden, resulta de aplicación el criterio expuesto en el antecedente "Holder" (A. y S. T. 112, pág. 394), en el sentido que "...la Constitución es una estructura coherente y, por lo tanto, ha de cuidarse en la inteligencia de sus cláusulas, de no alterar en este caso el delicado equilibrio entre la libertad y la seguridad. La interpretación del instrumento político que nos rige no debe, pues, efectuarse de tal modo que queden frente a frente los derechos y deberes por él enumerados, para que se destruyan recíprocamente. Antes bien, ha de procurarse su armonía dentro del espíritu que les dio vida (Fallos 312:508)".

Y en dicha omisión, quiero aclarar que no pasó inadvertido para quien emite este voto, las circunstancias económico-sociales de quien aparece como imputada, y fundamentalmente el resguardo de la propia salud de la misma, circunstancias éstas que rodearon la presente causa, más no pueden ser tomadas ellas, como eximentes a los fines de la incriminación de una conducta como la aquí en cuestión.

Reseñado ello, considero que no caben dudas que de un análisis totalizador del ordenamiento jurídico, se desprende que la finalidad perseguida por el mismo no es otra que la de proteger el derecho a la vida por sobre los demás derechos, asegurándose así el resguardo de la sociedad en su conjunto.

 

En ese sentido, el máximo Tribunal nacional consideró que "El respeto debido a la libertad individual no puede excluir el legítimo derecho de la sociedad a adoptar todas las medidas de precaución que sean necesarias no sólo para asegurar el éxito de la investigación, sino también para garantizar, en casos graves, que no se siga delinquiendo..." (causa "Todres", Fallos 280:298).

En virtud de lo expuesto, cabe concluir que en el caso en examen, el perjuicio del cual se intenta amparar a la sociedad -desincriminación del aborto- reviste un carácter más significativo que el de preservar la libertad de acción de la imputada. Ello impacta directamente con el alcance del secreto profesional, y por lo tanto, si el juego de aquellos valores enunciados abría las puertas de la justa causa que aleja al profesional de la conducta reprimida por el artículo 156 del código sustantivo.          

Teniendo en cuenta que ese recaudo -que integra la norma en estudio, conforme lo sostienen Nuñez, Soler y Creus- fue introducido por quien fuera el responsable de su vigencia -esto es el codificador-, nada mejor que averiguar cuál era la finalidad perseguida en aquel momento. En ese orden, la Corte Suprema de la Nación ha ratificado reiteradamente que "La primera regla de interpretación de las leyes, es dar pleno efecto a la intención del legislador" (por todos, caso "Baliarda", Fallos 303:917).

Por ello, comienzo por destacar la posición del autor del Código Penal, Rodolfo Moreno (h), quien en su comentario al artículo 156 de dicho ordenamiento expresó que "El código habla de la revelación sin justa causa, lo que significa que si se hiciere mediando aquélla, el delito no existiría" ("El Código Penal y sus antecedentes", T. V).

También es dable destacar que a esta cuestión refieren las normas específicas que regulan la actividad de los profesionales del arte de curar y fundamentalmente se relaciona con los valores en juego, especialmente aquellos de raigambre constitucional, tema que abordaré más adelante.

Así, el Código de Ética de la Confederación Médica Argentina en su artículo 70 dispone que: "El médico sin faltar a su deber, denunciará los delitos de que tenga conocimiento en el ejercicio de su profesión, de acuerdo con lo dispuesto por el C.P. No puede ni debe denunciar los delitos de instancia privada contemplados en los arts. 71 y 72 del mismo código".

En nuestra provincia, dicha situación fue regulada por el Código de Ética de los Profesionales del Arte de Curar y sus Ramas Auxiliares, decreto-ley 3648, confirmado por la ley 4931, que en su artículo 80 reproduce la norma nacional antes transcripta.

Resulta de interés, asimismo, lo expuesto por Bonnet en este sentido, cuando expresó que "...el profesional debe atenerse a la ley de fondo que es clara y concluyente. Si hay ´justa causa´(y la comisión de un delito de acción pública lo es), la denuncia corresponde" ("Medicina Legal", Bs. As. 1967, págs. 30 y 34).

Todos estos enunciados reafirman que el secreto profesional no es "absoluto" en cuanto a las obligaciones que impone al facultativo de guardar el mismo, y no conducen sino a admitir que, cuando existe justa causa, la revelación llevada a cabo por el profesional no encuadra dentro del tipo previsto en el artículo 156 del Código Penal.

 

4. No obstante, y tal como lo anticipara, a mayor abundamiento puede señalarse que una adecuada ponderación de los valores en juego, nos llevarían a precisar si en el caso existió o no justa causa de revelación.

Para ello, estimo necesario en primer lugar, hacer una evaluación de los intereses jurídicos en juego, debiendo valorar todas las circunstancias ocurridas en la causa, tratando de impedir que se vulneren derechos fundamentales de la persona, con la finalidad de arribar a una solución objetivamente justa en el caso concreto, por cuanto la admisión de soluciones notoriamente disvaliosas no resulta compatible con el fin común de la tarea judicial (Fallos 249:37; 281:146), no debiendo prescindirse además "...de las consecuencias que naturalmente derivan de un fallo, toda vez que constituye uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de la interpretación y su congruencia con el sistema en que está engarzada la norma" (Fallos 234:482); teniendo en cuenta, al igual que lo consideró la Corte Suprema del Estado de Minnesota en el caso "Naftalín vs. Kings" y lo adoptó nuestra Corte nacional en Fallos 303:917, que "...tales reglas tienen como presupuesto una adecuada ponderación de las circunstancias tomadas en cuenta para sancionar la ley y, además, la verificación de los resultados a que su exégesis conduzca en el caso concreto...". Para finalizar, debe señalarse lo expuesto por Sagüés, cuando expresó que "Hay que desterrar la interpretación imprevisora, es decir aquélla que omite la meritación del valor jurídico 'previsibilidad'", concluyendo que "...la interpretación que ignora la consideración de las consecuencias o la verificación de los resultados a que ella conduce, será considerada como temeraria, disvaliosa" (Sagüés, Néstor Pedro, "La interpretación Judicial de la Constitución", Ed. Depalma, Bs.As. 1998, págs. 118 y ss.).

En este aspecto, la Sala expuso en oportunidad de decidir la concesión del recurso de inconstitucionalidad, que en ocasión de resolver la temática sometida a examen, consideró que la confrontación de intereses jurídicos "...no se daba entre el derecho a la vida -ya extinguida- del feto y el secreto profesional, sino entre el interés público en la preservación de la vida -de la madre- y el interés público en la represión penal, habiendo el Tribunal priorizado el primero en razón de su carácter fundamental..." (f. 21, Expte. Cam. de Apel. en lo Penal, Sala 2, nro. 82/96).

Disiento con el criterio del Tribunal a quo. En efecto, creo que, de un análisis detenido y pormenorizado de la situación, se desprende que en el caso se hallan en juego dos valores fundamentales reconocidos por el ordenamiento jurídico.

Por un lado, puede plantearse la cuestión entre el "derecho a la vida del feto", en confrontación con el "derecho a la salud de la madre"; y por el otro, entre "la administración de justicia" en pugna con la "aceptación de medios ilícitos que puedan dar origen al proceso".

 

Estos son los bienes jurídicos que debieron ser atendidos por el juzgador a la hora de decidir una solución al conflicto, debiendo en este sentido, tener presente el criterio del más Alto Tribunal nacional, a la hora de ponderar derechos de raigambre constitucional, cuando sostuvo que "...la idea de justicia impone que el derecho de la sociedad a defenderse contra el delito sea conjugado con el del individuo sometido a proceso, en forma que ninguno de ellos sea sacrificado en aras del otro" (caso "Zambrana Daza" del 12.8.1997).

La cuestión radica, entonces, en valorar ambos derechos en las especiales circunstancias de la causa y en el conjunto orgánico del ordenamiento jurídico, es decir, no solamente atendiendo a normas de derecho común, sino también a lo estipulado por aquellas disposiciones de nivel internacional que resultan aplicables en nuestro ordenamiento jurídico interno; como así también en normas constitucionales que, sin duda, constituyen el basamento principal de todo el ordenamiento normativo.

Reseñado ello, y entrando en el análisis referido a la confrontación entre el derecho a la vida del nasciturus y la salud de la madre, debe destacarse que innumerables antecedentes de la Corte nacional, confirman que el derecho a la vida cuenta con la más decidida protección en nuestro ordenamiento normativo, al ser considerado como derecho fundamental de la persona humana.

Así en el antecedente "Saguir y Dib" se expresó que "... el derecho a la vida,... es el primer derecho natural de la persona humana, preexistente a toda legislación positiva, que obviamente, resulta reconocido y garantizado por la Constitución nacional y las leyes...", agregando luego que "...No es menos cierto que la integridad corporal es también un derecho de la misma naturaleza, aunque relativamente secundario con respecto al primero...", en obvia referencia a la vida.

En ese orden, en el antecedente "Scamarcia" (publ. en J.A. 1997-II-91), el máximo Tribunal expresó que "...ningún deber es más primario y sustancial para el Estado que el de cuidar la vida y la seguridad de los gobernados".

De lo reseñado, puede colegirse que la jurisprudencia del más Alto Tribunal de la Nación presta la protección más decidida al derecho a la vida, entendiéndolo como previo a toda legislación y como necesario para el goce de los demás derechos.

5. Corresponde ahora determinar cuál es el amparo que merece el derecho a la vida en el ordenamiento constitucional, como así también en las normas de derecho internacional que, mediante la suscripción y ratificación por parte de nuestro país, rigen en el ordenamiento jurídico interno.

 

Resulta apropiado en este punto reseñar lo expuesto por Sagüés cuando, citando a Karl Loewenstein, expresó que cabe aludir a un "rol sistemático del Poder Judicial, en pro, sustancialmente de la preservación y persistencia del sistema constitucional y de los derechos personales. Mediante vetos a la actuación de los otros poderes y de adopción de decisiones de aplicación y desarrollo constitucional, a la judicatura le cabe dar 'fuerza normativa' a la Constitución. El desempeño incompleto o deficiente de ese rol, priva a la Constitución de realidad existencial y en esa misma proporción la transforma en una 'constitución nominal'" (Sagües, op. cit., págs. 24 y 25).

En efecto, como lo sostiene Jonathan Miller, "La fuerza con la cual los derechos humanos son protegidos, aparte de depender de cuestiones sociológicas que determinen su eficacia, depende en gran parte de las actitudes del Poder Judicial, en su función de intérprete del derecho sustantivo...", lo que adquirirá mayor relevancia cuando a través de esa actividad judicial se llegue a la "...creación de nuevas normas protectoras, a través de la interpretación de la Constitución nacional" ("Constitución y Derechos Humanos", Ed. Astrea, Bs. As. 1991, pág. 182).

Para llevar a cabo tal faena interpretativa, resulta necesario escindir el estudio en un antes y un después de la reforma constitucional operada en el año 1994.

En efecto, antes de la aludida reforma, el derecho a la vida contaba con un reconocimiento de la Carta Magna a través de lo dispuesto en su artículo 33, lo cual permitía colegir que, aunque se trataba de un derecho que no estaba consagrado expresamente en dicho texto, debía ser considerado como una garantía implícita y merecedora del resguardo y protección que la Constitución nacional deparaba a las explícitamente consignadas.

A ello, debe sumarse lo dispuesto por el artículo 31 del texto constitucional respecto a los diferentes tratados internacionales, ratificados por nuestro país, y en especial en los referidos a Derechos Humanos, en los que se hace una alusión expresa a la protección del derecho a la vida.

Así, en el Pacto de San José de Costa Rica -ratificado por ley 23054-, su artículo 4.1. estableció que "Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente".

 

Asimismo, en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en su artículo VII se establece que tanto la mujer en estado de gravidez como todo niño tienen derecho a protección, cuidado y ayuda especiales"; la Declaración Universal de Derechos Humanos en su artículo 3 estipula que "Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona"; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 6.1. expresa que "El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente"; y por último la Convención sobre los derechos del Niño -ratificada por ley 23849- que en el artículo 6 estipula: inc. 1 "Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida"; en tanto en el inc. 2 prevé que "Los Estados Partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño".

Si bien todos estos institutos de derecho internacional tenían vigencia en nuestro ordenamiento jurídico, fue a partir de la reforma constitucional del año 1994 en que su rango varió sustancialmente. En efecto, el artículo 75 inciso 22, estipula que los Tratados, Declaraciones, Convenciones y Pactos que allí se enumeran "...en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional...".

6. Desde otra óptica, merece también destacarse la discusión que sobre la temática relativa a la protección de los derechos humanos, se generó en el seno de la Convención Constituyente reunida en 1994 a los efectos de reformar el texto de la Carta Magna.

Ello por cuanto, como ya se reseñara supra, resulta de gran importancia tener presente cuál fue la intención del legislador, en este caso del constituyente, al momento de elaborar el texto constitucional que nos ocupa.

En ese sentido, el máximo Tribunal nacional en el caso "Baliarda" -citado- consideró que la "interpretación histórica" debe ser la prevaleciente, pero que esa exégesis volitiva puede ser corregida apenas se tengan en cuenta, además de las palabras de la ley y de la voluntad de su autor, los hechos que explicaron la sanción de la norma y la verificación de sus resultados a que llevaría una interpretación judicial en los casos a resolver.

Queda así expuesta la importancia que reviste una correcta interpretación del ordenamiento normativo, teniendo en cuenta asimismo las consecuencias que de la misma pudieran derivar.

Volviendo ahora a lo referido en orden a desentrañar la voluntad del legislador, resulta de interés el debate sostenido en la aludida Convención sobre si se debía dejar estipulado expresamente en el texto constitucional la protección del derecho a la vida, y específicamente, desde el momento de la concepción.

En esa oportunidad, el convencional Pettigiani señalaba que, desde ese instante -el de la concepción- hasta el nacimiento, es uno de los momentos de mayor desamparo en que se encuentra una vida humana, razón por la cual, debía preveerse una protección especial, y que mejor que dejarlo plasmado en el texto constitucional.

Distinta opinión tenía el convencional Barra, quien sostenía que no era indispensable dejar expresamente previsto en el texto constitucional que la vida comienza desde la concepción, y por ende, a partir de ella su protección, por cuanto ello ya se encontraba establecido en la Convención sobre los Derechos del Niño, como así también en el Pacto de San José de Costa Rica y, a través de ellos, regía en el ordenamiento jurídico interno (Obra de la Convención Constituyente 1994, Ed. La Ley, Bs. As., T. V, págs. 5317 y ss.).       

 

Ahora bien, reseñada la voluntad del legislador, no solo por su intención sino por las circunstancias y objetivos que lo rodearon en aquel momento, restaría averiguar si, previendo los resultados a los que se podría arribar o las consecuencias que se originarían, es posible concluir en que lo estipulado es algo útil, sensato y -fundamentalmente- justo.

Y creo que esa discusión, rica en su contenido, resultó de una importancia trascendental por cuanto, como consecuencia de ella, se logró incorporar al texto de la Carta Magna una previsión tan específica y concluyente como la estipulada en el artículo 75 inciso 23.

7. Corresponde ahora determinar el alcance de los instrumentos de nivel internacional a los que hice referencia, en relación al ordenamiento jurídico de nuestro país, y, en razón de ello, las derivaciones que puede ocasionar su acatamiento o no por parte de los distintos poderes del Estado suscriptor de los mismos.

En este aspecto, resulta de interés la opinión de Bidart Campos, quien sostiene que "...los tratados sobre derechos humanos, si bien responden a la tipología de los tratados internacionales, son tratados destinados a obligar a los Estados parte a cumplirlos dentro de sus respectivas jurisdicciones internas, es decir a respetar en esas jurisdicciones los derechos que los mismos tratados reconocen directamente a los hombres que forman la población de tales Estados" ("El artículo 75, inciso 22 de la Constitución y los Derechos Humanos", Editores del Puerto S.R.L., Bs. As. 1997, págs. 77-88).

En el mismo sentido se ha expedido el más Alto Tribunal cuando consideró que la aplicación de los tratados internacionales, le permite al Estado "...cumplir acabadamente los compromisos asumidos en materia de derechos humanos..."; "...ya que lo contrario podría implicar responsabilidad de la Nación frente a la comunidad internacional...", (caso "Giroldi", publ. en J.A. 1995-III-571); "...revistiendo gravedad institucional la posibilidad de que se origine la responsabilidad del Estado por el incumplimiento de sus obligaciones internacionales" (caso "Monges", Publ. en J.A. Rev. nro. 6075 del 4.2.1998).

De ello se desprende que los Estados suscriptores de los referidos Tratados tienen el deber de velar para que las disposiciones en ellos contenidas sean efectivamente aplicadas, siempre y cuando las situaciones cayeran dentro de su órbita, pudiendo generar dicha inobservancia una responsabilidad por parte del país firmante.

Por todo ello, y atento a las previsiones señaladas, resulta incuestionable precisar que los mismos tienen prevalencia sobre lo dispuesto en normas de derecho común, ya sean de fondo o de derecho procesal.

 

De lo reseñado, no cabe sino concluir, que el a quo debió atender a aquellas disposiciones cuyo rango es incuestionablemente superior, esto es, tanto lo previsto en la Constitución nacional, como lo estipulado en los referidos tratados, y no limitar su interpretación a lo dispuesto por los artículos 156 del Código Penal, y 180 del Código Procesal Penal.

Razón por la cual deviene aplicable el criterio expuesto por la Corte nacional en el antecedente "Calles" (Fallos 238:546), reafirmado luego en el aludido caso "Zambrana Daza" -aunque si bien con referencia al tráfico de estupefacientes-, en el sentido de que "...la sanción de nulidad decretada sobre la base de lo dispuesto en una norma de derecho procesal... omitiendo aplicar las disposiciones de los tratados pertinentes ...constituye flagrante violación a las reglas de supremacía de las normas previsto en el artículo 31 de la Constitución nacional".

8. Expuesto lo que antecede, debemos ahora adentrarnos al tratamiento del segundo planteo, esto es la confrontación que se presenta entre la "administración de justicia" y "la aceptación de medios ilícitos que den origen al proceso".

En este aspecto, la Sala declaró la nulidad de todo lo actuado por haberse promovido la persecución penal en virtud de la violación de un secreto profesional, considerando para ello que "Una concepción integral y teleológica del sistema vigente, no permite que un anoticiamiento antijurídico -como el de autos- se aproveche para revelaar eficazmente el presunto delito cometido por la víctima de la revelación prohibida...". Agregó además, que "La situación presentaría semejanza con la eficacia de las pruebas ilegítimamente obtenidas, las que el más Alto Tribunal de la República ha descalificado como sustento de un proceso válido y un pronunciamiento de condena (casos "Montenegro", "Rayford", "Florentino"...) impidiendo así que la administración de justicia sea la beneficiaria de un comportamiento ilegal".

De tal afirmación, se infiere que el a quo consideró que lo acaecido en este caso tendría semejanza con aquellos antecedentes en que se decidió la aplicación de la teoría de los frutos del árbol venenoso o "regla de la exclusión", en virtud de la cual los medios probatorios obtenidos ilegalmente no podrían ser tenidos en cuenta para resolver un caso.

En primer lugar, debe señalarse que esta teoría, de origen en los EE.UU. se limita a reglamentar situaciones en aquellos supuestos en que se ha producido un quebrantamiento de un requisito positivamente exigido respecto del procedimiento.

Así en el caso "Montenegro" se trató de una confesión obtenida mediante apremios ilegales. En "Florentino" se excluyeron pruebas que habían sido obtenidas mediante un allanamiento ilegal, al igual que en el antecedente "Rayford".

 

En este sentido, es criterio del más Alto Tribunal nacional que, no obstante la categórica formulación de la regla de la exclusión, la misma admite el concurso de factores que pueden atenuar los efectos de una aplicación automática e irracional y "Que asimismo resulta conveniente recordar que los jueces tienen el deber de resguardar, dentro del marco constitucional estricto "la razón de justicia que exige que el delito comprobado no rinda beneficios" (caso "José Tiboldi", Fallos 254:320, consid. 13., criterio expuesto en mi voto en autos "Mónaco", A. y S. T. 145, pág. 1).

En efecto, en aquella causa -en la que se acudió a un criterio restrictivo en la impugnación de medios probatorios ingresados al proceso penal-, se precisó que si existían otros "cauces de investigación" con los que se podría acreditar la comisión de un ilícito penal, los mismos debían ser tenidos en cuenta, no pudiendo invalidarse todo el proceso, sino solamente a aquellas pruebas obtenidas ilegítimamente.

Considero que ese criterio de "acotar la regla de la exclusión" debe ser tenido en cuenta al analizar el presente caso.

Ello así por dos motivos cuyos fundamentos paso a reseñar: el primero, que como ya quedó expuesto con anterioridad, existe justa causa de revelación, lo que torna lícita la conducta efectuada por el profesional que dio origen a las actuaciones judiciales.

En lo que hace al otro aspecto, debo señalar que en el caso en examen no existió, por parte de la administración de justicia, un aprovechamiento ilegítimo en la obtención de pruebas, por cuanto no se ha demostrado que la imputada fuera objeto de un despliegue de medios engañosos para obtener los elementos probatorios del delito.

No obstante ello, resulta dable destacar que la debida tutela de las garantías del debido proceso requiere un examen exhaustivo de las circunstancias que rodearon cada situación en concreto, para arribar a una conclusión acerca de la existencia de vicios que hayan podido afectar la validez de la denuncia efectuada.

En ese sentido, la Corte nacional en autos "Zambrana Daza" precisó que "...no cabe construir sobre la base del derecho a la asistencia médica una regla abstracta que conduzca inevitablemente a tachar de nulidad el proceso cuando el imputado recibe tratamiento en un hospital público, pues ello impediría la persecución de graves delitos de acción pública". Añadió también que "...el riesgo tomado a cargo por el individuo que delinque y que decide concurrir a un hospital público en procura de asistencia médica, incluye el de que la autoridad pública tome conocimiento del delito...".

Además, resulta dable advertir que en el presente nos encontramos ante una conducta realizada por la imputada con la finalidad de ser atendida por las dolencias padecidas a raíz de su propia actividad, esto es haberse autoprovocado el aborto.

De lo que se colige que no es posible, en tal hipótesis, afirmar que debía prevalecer el resguardo de la vida de la imputada, conforme lo plantea la Sala, pues el mal que se quería evitar no había sido ajeno al sujeto sino que, por el contrario, era el resultado de su propia conducta.

 

En consecuencia, al decidir como lo hizo, el a quo desconoció el principio según el cual en materia de procedimiento penal no existen más nulidades que las expresamente previstas en la legislación adjetiva, o cuando se hubiera omitido las formas sustanciales dispuestas por el código de rito (art. 161 C.P.P. Sta. Fe).

No obstante, y a mayor abundamiento, resulta dable destacar que el criterio seguido en reiteradas oportunidades por la Corte nacional, apunta a que lo prohibido por la Ley Fundamental es compeler física o moralmente a una persona con el fin de obtener comunicaciones o expresiones que debieran provenir de su libre voluntad, pero no incluye los casos en que la evidencia es de índole material o producto de la libre voluntad del procesado (Fallos 255:18).

En ese orden, puede decirse que, se tiene en cuenta una de las finalidades del ordenamiento penal, esto es, actuar como instrumento de prevención general, y así, a través de la represión de determinadas conductas, anticiparse a la comisión de las mismas, previéndoles una sanción, atendiendo no solo a la finalidad del legislador sino también a las consecuencias que podrían originarse en equivocadas interpretaciones.

Ello así, por cuanto la persecución de conductas como la desarrollada por la imputada, no solo tienen como objetivo sancionar la realización de las mismas -criterio lógico por cuanto constituyen acciones típicas previstas en el Código Penal-, sino también conllevan como finalidad la de prevenir que, a través de resoluciones como la impugnada, se desincriminen ciertas conductas y, como consecuencia, se corra el riesgo probable del incremento de su comisión dentro de la sociedad.

De todo lo expuesto, cabe concluir que en el caso el anoticiamiento efectuado por la profesional de la salud no puede ser considerado como ilegítimo a los fines de servir como notitia criminis en orden a dar inicio a un proceso penal.

Corresponde pues, la anulación de la resolución impugnada, no sólo porque en la misma no se ha tenido en cuenta la prevalencia otorgada por la totalidad del ordenamiento jurídico a los valores en juego, sino también porque ha existido una equivocada interpretación por parte de la Sala de las normas de derecho común, tanto de fondo como de procedimiento -arts. 88, 156 y 277 inc. 1 del C.P. y 180 del C.P.P.Sta. Fe-, que hacen que la resolución impugnada no sea una derivación razonable del derecho vigente.

Voto, pues, por la afirmativa.

A la misma cuestión, el señor Presidente doctor Álvarez dijo:

 

1. Considero que para la resolución de un caso como el que nos ocupa, debemos ser conscientes en la decisión a adoptar por cuanto no sólo tendremos como objetivo lograr un decisorio justo, sino también atender a las consecuencias que el mismo puede tener dentro de la comunidad en su conjunto. Ello, por cuanto, se encuentran comprometidos valores jurídicos de raigambre constitucional, cuya ponderación deberá hacerse de tal modo que, privilegiando uno de los derechos en cuestión, se evite llegar a la desaparición del otro, razón por la cual, nos cabe hallar una pauta de convivencia entre ellos.

Debo destacar que, en este aspecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación consideró que "...la idea de justicia impone que el derecho de la sociedad de defenderse contra el delito sea conjugado con el del individuo sometido a proceso, en forma que ninguno de ellos sea sacrificado en aras del otro, procurándose así conciliar el derecho del individuo a no sufrir una persecución injusta, con el interés general de no facilitar la impunidad del delincuente..." (Fallos 272:188 y 290:297); pero tampoco permitir que no se logre la finalidad última de la justicia, teniendo en cuenta "...el interés público que reclama la determinación de la verdad en el juicio, ya que aquél no es sino el medio para alcanzar los valores más altos: la verdad y la justicia" (Fallos 303:1305).

En efecto, creo necesario especificar que un caso como el presente donde es indudable la magnitud de los valores en juego, tiene que abordarse en el estricto plano de madurez como para decidir la cuestión sin la influencia de los sentimientos, sino apegados al texto explícito del ordenamiento normativo y en especial, del espíritu que del mismo se deriva.

Expuesto ello, y antes de comenzar con el análisis de las cuestiones relativas a los agravios deducidos por el agente Fiscal en confrontación con los argumentos esbozados por la Alzada, estimo oportuno efectuar las siguientes consideraciones.

En primer lugar quisiera detenerme en un planteo esbozado por el a quo cuando refirió a que con criterios como los del inferior, es decir con el procesamiento de la imputada, se crea en esas personas eventualmente afectadas, un dilema cual es "...escoger entre su vida -necesitada de un auxilio sanitario- o su procesamiento y condena por el delito que afectara a su salud" (f. 89).

Por ello circunscribió a tales valores el desarrollo argumental de su decisorio, pero sin advertir que en tal faena, obvió que la conducta que llevó a la imputada a concurrir a ese centro asistencial no fue otra que la de terminar con una vida, como era la del nasciturus.

Debo señalar que no considero acertado el planteo del Tribunal de Alzada en el sentido de que la acusada debía optar entre su propia vida o la prisión, por cuanto, de un análisis de las circunstancias del caso, como de las constancias de autos -vid. f. 8 vto. Expte. nro. 289/94, del Juzg. de Inst. Nro. 14-, como así también de la sanción prevista en el artículo 88 del Código Penal, puede deducirse que a la misma le podría caber, a lo sumo, una pena de ejecución condicional, con lo que se desvanecería toda posibilidad de la privación de su libertad.

 

2. Reseñado lo que antecede, corresponde ahora determinar cuáles son los valores comprometidos en el caso en examen.

En este sentido, la tarea realizada por el Tribunal se dirigió derechamente a ponderar, en primer término, "el derecho a la vida de la madre" en confrontación con la "persecución penal"; en tanto que en segundo orden, se encargó de meritar la validez de un proceso penal iniciado mediante la utilización de medios ilegales como era el anoticiamiento de la comisión de un delito a través de la revelación de un secreto profesional.

Discrepo con la Sala en este sentido. En efecto, a mi criterio, el enfoque de la cuestión debió inclinarse entre la valoración del "derecho a la vida del feto" por un lado y el "derecho a la salud de la madre" por el otro; y, entre la "necesidad de la represión penal de los delitos" y "el aprovechamiento de medios ilegítimos para la persecución de dichas conductas".

Una vez aclarado ello, y advirtiendo el rango de los valores afectados, estimo que no debe dejarse de tener en cuenta que su ponderación no puede realizarse atendiendo solamente a disposiciones de derecho común -normas del Código Penal, o aquéllas de carácter adjetivo-, sino que además debe atenderse a cuáles son las disposiciones de rango superior que necesariamente fijan el criterio orientador para todo el ordenamiento jurídico.

Es decir, no se trata de desatender las disposiciones que emanan de las normas de derecho común, sino de que sus interpretaciones no contradigan ni su propio espíritu, ni el que deriva de las normas de rango superior.

Me estoy refiriendo a las reglas emanadas de la Constitución nacional, como así también a lo dispuesto por aquellos Tratados que refieren a la materia de Derechos Humanos.

Y, en este sentido, de un análisis de las normas de la Carta Magna se desprende que el derecho a la vida cuenta con la más decidida protección, ya que, si bien antes de la reforma de 1994, no existía en dicho cuerpo normativo una alusión expresa a su reconocimiento, ello derivaba tanto de lo estipulado en su artículo 33, cuando efectúa un reconocimiento implícito de los derechos no enunciados expresamente en su texto, como así también lo previsto en el artículo 31 que refiere a los Tratados que integran el ordenamiento jurídico interno, y que como se verá luego, en la mayoría de ellos se hace alusión a la preponderancia y resguardo del derecho a la vida.

 

A ello puede agregarse lo dispuesto por el texto constitucional luego de la reforma de 1994, en que la protección del derecho aquí en examen no sólo es abordado como de competencia del Congreso nacional -cuando en su artículo 75 inciso 23 prevé que será el encargado de realizar acciones tendentes a la protección y respeto de todo lo concerniente a Derechos Humanos-; sino también cuando se alude a la jerarquía constitucional, en las condiciones de su vigencia, otorgada a los Tratados allí enunciados -art. 75, inc. 22 C.N.-.

En efecto, los instrumentos de derecho internacional, en especial los que refieren a Derechos Humanos, otorgan una especial relevancia a la protección del derecho a la vida por sobre los demás derechos, surgiendo del espíritu de sus normas que aquél constituye la condición para el goce de los mismos. Incluso, en el caso del Pacto de San José de Costa Rica -ratificado por nuestro país mediante ley 23054-, específicamente se refiere que la protección del aludido derecho comienza desde el momento de la concepción, lo que ratifica el grado de jerarquía que ostenta en el ordenamiento jurídico el derecho a la vida.

Desde otro punto de vista, es dable señalar que idéntico criterio es el adoptado por el más Alto Tribunal nacional al expresar que "...la vida humana es la condición necesaria para el goce de todos los derechos garantizados por la Constitución y las leyes" (Fallos 302:832); o cuando le tocó decidir sobre una causa igual a la presente, en que consideró que "...se encontraban comprometidos los derechos esenciales a la vida y a la dignidad de la persona -preexistentes a todo ordenamiento positivo-" (Fallos 312:1953).

A mayor abundamiento, puede citarse también lo referido por dicho Tribunal cuando expresó que "...el derecho a la vida...primer derecho natural de la persona humana preexistente a toda legislación positiva que obviamente, resulta reconocido y garantizado por la Constitución nacional y las leyes...", agregando luego que "...No es menos cierto que la integridad corporal es también un derecho de la misma naturaleza, aunque relativamente secundario con respecto al primero..." (Fallos 302:1284), en obvia referencia a la vida; como así también lo dispuesto en el antecedente "Scamarcia" (publ. en J.A. 1997-II-91), el máximo Tribunal expresó que "...ningún deber es más primario y sustancial para el Estado que el de cuidar la vida y la seguridad de los gobernados".

De todo lo expuesto, no cabe sino concluir que la protección brindada por todo el ordenamiento constitucional, tanto el reconocimiento por parte de los Tratados internacionales, como así también por la jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación, me llevan a concluir que el derecho a la vida encuentra reconocimiento por sobre cualquier otro.

Asimismo, quiero destacar que en mi voto en la causa "Holder" (A.y S. T. 112, pág. 394) expuse que "Los derechos humanos naturales no se oponen ni pueden oponerse, sino que se coordinan. Ello es posible merced a una propiedad de los derechos que se ha llamado su elasticidad. Un derecho puede comprimirse para dar espacio a otro o en razón de un deber instituido por el ordenamiento. Con ello no desaparece totalmente puesto que, terminada la causa de la compresión, recupera lo que podríamos llamar su dimensión normal".

 

Y ello se configura en el presente caso, pues como puede observarse del análisis efectuado, el ordenamiento constitucional valora de una manera especial el derecho a la vida, ubicándolo en un orden de prelación respecto de los demás derechos, pero sin que esto signifique la desaparición de los mismos.

3. Ahora bien, si con lo hasta aquí expuesto quedaría sellada la suerte de la presente causa, es decir si el a quo hubiera considerado el ordenamiento jurídico en su conjunto para evitar que lo resuelto en base a normas de derecho común no contradiga lo dispuesto por normas de rango superior; quiero igualmente manifestar que estoy convencido de que, si el análisis efectuado a las normas tanto del Código Penal como de las del Código Procesal Penal de la Provincia se hubiera realizado correctamente, el resultado al que debería haberse llegado hubiera sido otro.

En efecto, en el caso se trata de descifrar la compleja controversia que se le presenta a quien se encuentra en una situación un tanto ambigua, en el sentido de que el comportamiento que eventualmente pudiera llevar a cabo el profesional podría acarrearle dos consecuencias diferentes.

Es decir, si el profesional decide dar a conocimiento la noticia a la que tuvo acceso en virtud de su trabajo, puede incurrir en la conducta tipificada en el artículo 156 del Código Penal, esto es la revelación de un secreto profesional. Pero, por otro lado, si decide callar tal situación, debe tener en cuenta que callar esa actitud le puede ocasionar incurrir en la figura del encubrimiento, prevista en el artículo 277 inciso 1 del ordenamiento sustantivo.

A ello debe sumarse el imperativo previsto en el artículo 180 del Código Procesal Penal, en cuanto impone el deber de denunciar los delitos de acción pública tanto a los empleados o funcionarios públicos -inc. 1-, como a los médicos, parteras, farmacéuticos y demás personas que ejerzan cualquier ramo del arte de curar -inc. 2-, con la excepción de que los hechos conocidos estén bajo el amparo del secreto profesional.

En este aspecto, y teniendo en cuenta la primacía que la ley de fondo tiene sobre la adjetiva, considero que de una atenta lectura del texto del artículo 180 del Código Procesal Penal de la Provincia, se desprende que el deber de denunciar -que como se verá luego está dirigido a los profesionales allí enunciados, sin distinción entre los que prestan servicios en reparticiones públicas o privadas-, debe analizarse siempre en relación a la excepción aludida en la última parte del inciso 2 de dicha norma.

En efecto, no pretendo decir que ante cualquier noticia de la probable comisión de un delito se tiene la obligación de poner en conocimiento del mismo a la autoridad que corresponda, sino que primordialmente debe tenerse en cuenta que tal conducta no se encuentre al amparo del secreto profesional.

Es decir, el deber de guardar secreto no es absoluto, sino que está supeditado a que no se quebrante el secreto profesional.

 

Ahora bien, cuándo puede decirse que se viola el secreto profesional.

Para ello, nada mejor que analizar el texto de la norma en cuestión. En ese orden, se observa que, conforme lo sostiene la doctrina penal clásica -Núñez, Soler-, la figura delictiva del artículo 156 del Código Penal posee dos requisitos esenciales: por un lado, que el secreto que se divulga ocasione un daño y en segundo lugar que cuando se ocasionó el daño, haya sido sin justa causa.

O sea, que para que la divulgación de una noticia encuadre dentro de la figura de violación de secretos, primero se requiere la causación de un daño, y luego precisar, una vez ocasionado el mismo, que no haya existido justa causa que habilitara la referida revelación.

En el caso en examen tenemos que la divulgación de la noticia evidentemente ocasionó un daño a la imputada, cual fue la iniciación de un proceso penal.

Así las cosas, cabe preguntarse si ese daño que se le causó a la imputada le es indiferente, o ella es responsable de que en virtud de una conducta suya anterior, es que debió concurrir a un hospital en busca de auxilio médico movida por un estado de necesidad.

Y ello fue lo que sucedió. En efecto, ante la realización de la presunta práctica abortiva, la inculpada se encontró con un grave problema que afectaba a su salud, el que tenía su origen en una probable conducta delictiva cual era la de haberse autoprovocado un aborto. Ello me lleva a precisar que el mal que se quería evitar no le era ajeno, sino que por el contrario era el resultado de su propia conducta intencional (arg. Art. 34, inc. 3 C.P.).

Corresponde analizar ahora, si en el presente caso existió justa causa para la divulgación.

En este sentido, comparto el criterio de quien fuera el autor del Código Penal, Rodolfo Moreno (h), quien en su comentario al artículo 156 del referido ordenamiento, especificó que si existe justa causa que justifique la revelación, la denuncia debe efectuarse.

Asimismo, señala Soler en este aspecto, que la justa causa consistirá en un verdadero estado de necesidad, en el cual se legitima la revelación para evitar un mal mayor ("Derecho Penal Argentino", T. 4, Ed. Tea, Bs. As, 1988, pág. 142).

Y, si tal como lo sostiene el citado autor, hay casos en que por existir intereses jurídicos por encima del interés del secreto, se impone el "deber de revelar" -tal el ejemplo de la ley 11359 sobre enfermedades peligrosas, la ley 12317 sobre enfermedades contagiosas y transmisibles-, me pregunto cómo no puede permitirse la revelación del secreto para casos en que la noticia es nada más y nada menos que la eventual comisión de un aborto, que sin dudas, reviste una repugnancia mayor a todo el ordenamiento jurídico que las mencionadas con anterioridad.

 

Esto es, lo que a mi entender, constituye la justa causa de revelación que autoriza al profesional a realizar el anoticiamiento. Es decir que si tenemos que en el caso existía justa causa para revelar la noticia, y la probable comisión de un delito de aborto lo es -por cuanto se está interrumpiendo el desarrollo de una vida humana-, la actitud del profesional no puede bajo ningún punto de vista resultar ilegítima, por cuanto no encuadra dentro del tipo penal previsto en el artículo 156 del código de fondo.

Puede agregarse, asimismo, las palabras de Santo Tomás que en su obra "Suma Teológica" sostuvo que "...revelar los secretos en perjuicio de una persona es contrario a la fidelidad, pero no si se revelan a causa del bien común, el cual debe siempre ser preferido al bien particular. Y por esto, no es lícito guardar secreto alguno contrario al bien común, pues tiene como consecuencia, amparar la impunidad".

A mayor abundamiento, quiero reseñar el dispar tratamiento que se brindaría al tema del secreto profesional, según cual es el delito cuya divulgación se intenta evitar.

En efecto, se presenta una situación compleja -sobre la que tengo tomada una decisión- cual es, qué actitud esperamos que tomen los profesionales de la salud que, toman conocimiento de la comisión de un delito al llegar ante su presencia, un asaltante quien le manifiesta fue herido en un robo y que concurrió a ese centro asistencial a curarse de su dolencia; o aquel violador que en la comisión del delito, por algún motivo sufre una lesión y concurre a hacerse atender por un médico.

Qué actitud asume el profesional. Denuncia la situación que se le presenta, o calla amparandose en el secreto profesional.

Estoy convencido que si sucediera esto último, se haría mucho más complicada la ya ardua tarea de persecución y represión del delito.

Entonces, si adoptamos tal postura ante la comisión de delitos como son el homicidio, la violación o el robo, por qué proceder de una manera distinta cuando está en juego un derecho fundamental que ha sido lesionado, como es el derecho a la vida del feto, y que el mismo se produjo mediante la comisión de un delito tan aberrante como los citados, esto es la probable provocación de un aborto.

Todas estas razones me llevan a considerar que el facultativo obró acertadamente al poner en conocimiento de la autoridad la eventual comisión de una figura típica, como es la realización de un aborto.

Ello atendiendo a que el ordenamiento penal no sólo busca que una vez cometido el delito se brinde al imputado el tratamiento adecuado, proporcionándole los medios necesarios que lo capaciten para su reinserción en la sociedad, sino que también apunta a proteger a la comunidad de que se sigan cometiendo esta clase de delitos, y que con resoluciones como la impugnada se pueda llegar a su desincriminación.

 

Y en este sentido, cabe remarcar el criterio de la Corte nacional cuando expresó que "...no cabe construir sobre la base del derecho a la asistencia médica una regla abstracta que conduzca inevitablemente a tachar de nulidad el proceso cuando el imputado recibe tratamiento en un hospital público, pues ello impediría la persecución de graves delitos de acción pública". Añadió también que "...el riesgo tomado a cargo por el individuo que delinque y que decide concurrir a un hospital público en procura de asistencia médica, incluye el de que la autoridad pública tome conocimiento del delito...".

4. Por último quiero hacer referencia a una cuestión que se presenta en razón de un criterio esbozado por la Sala que, si bien podría resultar de menor importancia en lo que hace a la resolución del caso, denota un especial interés en relación a la trascendencia que puede originar en el conjunto de la sociedad. La misma consiste en la discriminación que se ocasiona como consecuencia de que los únicos obligados a declarar la comisión de un eventual delito serían aquellos profesionales que se desempeñan en hospitales públicos, mientras que los que prestan tareas en sanatorios privados no estarían obligados a efectuar la denuncia. Ello -según la Alzada- traería aparejado que aquellos que tienen medios económicos como para concurrir a estos sanatorios privados no deberían preocuparse por cuanto su conducta no podría ser revelada, en cambio que los que carecen de esos medios tendrían que optar entre no curarse de la afección de su salud o concurrir a esos centros asistenciales públicos, con la seria probabilidad de que su conducta llegue a conocimiento de una autoridad que puede acarrearle el inicio de un proceso penal.

En este orden, la Corte Suprema de Justicia de la Nación expresó que "...la excepción contenida en el artículo 167 del C.P.P.N. -que coincide con lo dispuesto en el art. 180 inc. 2 del C.P.P.Sta. Fe-, no alcanza a las autoridades o empleados públicos...".

Entiendo que, no obstante el criterio del Máximo Tribunal, no le asiste razón al a quo en este aspecto, por cuanto más allá del eventual efecto vinculante del mismo, cabe señalar que de una detenida lectura de las normas de derecho común -art. 180, incs. 1 y 2 del C.P.P.- se desprende que el deber de denunciar los delitos perseguibles de oficio les compete tanto a aquellos profesionales que prestan servicios en dependencias públicas, como aquellos cuyas tareas se desarrollan en institutos privados.

Por todo lo expuesto, el recurso debe declararse procedente, correspondiendo anular la resolución impugnada por cuanto el Tribunal de Alzada, además de no acertar en la determinación de los bienes jurídicos que debían tenerse en cuenta a los efectos de su valoración, efectuó una equivocada interpretación tanto de las normas de derecho común -código de fondo y de formas-, como así también de las disposiciones de rango superior -Constitución nacional y Tratados internacionales-, situaciones éstas, que permiten concluir que la resolución en examen no sea considerada una derivación razonable del derecho vigente.

Voto, pues, por la afirmativa.

 

A la tercera cuestión -en consecuencia, ¿qué resolución corresponde dictar?-el señor Ministro doctor Vigo dijo:

Atento el resultado obtenido al tratar la cuestión anterior, corresponde declarar procedente el recurso interpuesto y, en consecuencia, anular la sentencia impugnada, con costas (art. 12, ley 7.055) . Disponer la remisión de los autos a la Sala que corresponda a fin de que la causa sea nuevamente juzgada.

Así voto.

A la misma cuestión, los señores Ministros doctores Ulla, Barraguirre, Iribarren y Falistocco, y el señor Presidente doctor Álvarez dijeron que la resolución que se debía adoptar era la propuesta por el señor Ministro doctor Vigo y así votaron.

En mérito del acuerdo que antecede, la Corte Suprema de Justicia de la Provincia RESOLVIO: Declarar procedente el recurso interpuesto y, en consecuencia, anular la sentencia impugnada, con costas. Disponer la remisión de los autos a la Sala que corresponda a fin de que la causa sea nuevamente juzgada.

Registrarlo y hacerlo saber.

Con lo que concluyó el acto firmando el señor Presidente y los señores Ministros por ante mí, doy fe.

FDO.: ÁLVAREZ BARRAGUIRRE FALISTOCCO IRIBARREN ULLA VIGO FERNÁNDEZ RIESTRA (SECRETARIA)