1) AMPARO POR DERIVACIÓN PARA TRASPLANTE DE MÉDULA
2) SENTENCIA DEFINITIVA DEL S.T.J. ACOGIENDO EL AMPARO
3) PARTO: AMPARO POR COBERTURA SOCIAL. CAUTELAR. CITACIÓN DE TERCERO.
4) CSJN – ÁLVAREZ:
TRATAMIENTO TERAPÉUTICO Y AYUDA ECONÓMICA. CAUTELAR (12-07-2001).
6) STJER – MARTÍNEZ- AMPARO POR COBERTURA SOCIAL DE TRANSPLANTE DE MÉDULA.-
7) STJER – Pérez de Lluis: ampara continuidad de tratamiento a cargo de
la O. Social.-
11)
RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LOS DEMANDADOS POR LA PROVISIÓN DE
MEDICAMENTOS. STJ ER, 11-4-02
Sr. Juez:
HECTOR
ALFREDO MISTA, Abogado, Matr. 4121 Fo. 113 To. I, constituyendo domicilio
ad liten en San Martín 920 de Colón, a V.S., como mejor corresponda en derecho,
me presento y digo:
I- PERSONERÍA: Conforme
lo acredito con el poder especial que acompaño, he sido instituido apoderado de
la Sra. STELLA MARIS DE SENA, domiciliada
realmente en Bvard. Guex 1913 de Villa Elisa, de este departamento,
facultamiento que me fue conferido en su ausencia por su esposo Norberto Abel
Amarillo, en un todo conforme con el art. 1º último párrafo de la L.
8369.
Por demás
datos de identidad de ambos, remito al instrumento de mención dándolos aquí por
expresamente reproducidos.
II- OBJETO: Siguiendo
expresas y precisas instrucciones de mi conferente, vengo a V.S. a promover formal
recurso de amparo conforme a las previsiones de la Ley Provincial 8369, contra
el Instituto Obra Social Provincial de Entre Ríos ( I.O.S.P.E.R.),
domiciliado legalmente en Andrés Pazos 243 de la ciudad de Paraná de esta
Provincia de Entre Ríos, de quien la accionante es afiliada bajo el Nº 114.450.
El amparo
que por el presente se promueve, tiene por objeto lograr que V.S. ordene
a que en forma inmediata la Obra Social proceda a la derivación de la
accionante, al Hospital Rodolfo Rossi de La Plata (Pcia de Bs. As.), Unidad
de transplante de Médula Ósea dependiente del CUCAIBA, proveyendo y/o
haciéndose cargo de la totalidad de los recursos económicos que requiera el
transplante de médula ósea que resulta imperativo efectuar a la Sra. De Sena,
conforme a prescripción médica y como único medio posible de recuperar su
estado de salud y preservar su vida, siendo estos, justamente los derechos que
se pretenden amparar por este medio.
III- HECHOS: La Sra.
De Sena es afiliada beneficiaria del IOSPER desde el año 1987, atento a que su esposo, NORBERTO ABEL
AMARILLO, es agente dependiente de la Municipalidad de Villa Elisa,
y por ende afiliado obligatorio del Instituto.
Desde hace
tiempo viene sufriendo Linfoma No Hodgkin, motivo por el cual fue derivada para
efectuarle tratamiento radiante, por cuyas especificaciones remito a la prueba
documental que acompaño “RESUMEN DE HISTORIA CLINICA” suscripto en fecha
08/01/01 por la Dra. Graciela E. Klein (Jefe de Unidad de Internación de la
Unidad de transplante de Médula Ósea del Hospital Rossi de La Plata ( Pcia de
Bs. As.) y que identifico bajo el Nº 1. Notará V.S. la manifestación efectuada
por la profesional referida “Dada la agresividad de la enfermedad su sugiere
en forma urgente a lo indicado para lo cual será necesario que tanto el
tratamiento como el Transplante sean realizados en un centro de complejidad
suficiente para el seguimiento de pacientes Inmunocomprometidos” (el subrayado me pertenece). Cabe acotar que
el tratamiento inicial quimioterápico fue autorizado por la institución
accionada a quien la Sra. De Sena remitió copia de la documentación aludida
adjuntando original de la nota de solicitud que también acompaño (documental Nº
2).
Es de
destacar que, de acuerdo a mi conocimiento, hasta este punto del tratamiento, y
dada la condición de hospital público en que se efectuó el tratamiento, la
única erogación que se le irrogó al IOSPER fue la restitución de los reactivos
utilizados en el tratamiento quimioterápico y que se describe en el
documental identificada con el Nº 4, más la suma de Pesos trescientos Cincuenta
($ 350.) conforme las copias certificadas de recibos identificadas como
documental Nº 3. A la fecha, el I.O.S.P.E.R. incluso no ha reintegrado los
gastos efectuados como consecuencia del necesario traslado para permitir la
atención médica( pasajes de ómnibus- documental Nº 12), los que vienen
siendo soportados directamente por el esposo de mi conferente, argumentando
falsamente el Instituto que no se ha gestionado la derivación ( documental Nº
6).
En informe
suscripto por la misma profesional en fecha 24/07/01, se comunica al IOSPER que
se ha completado el tratamiento radiante solicitado y que se considera entonces
“ el momento oportuno como consolidación, el proceder a Transplante Antólogo
con Cédulas Progenitoras Hematopoyeticas de sangre periférica, para lo cual
solicitamos la derivación correspondiente al centro tratante en la ciudad de La
Plata ( UNIDAD DE TRANSPLANTE DE MEDULA
OSEA, Hospital Rodolfo Rossi, C.U.C.A.I.B.A.)- documental Nº 7.
Al
presentarse al IOSPER Villa Elisa el Sr. Amarillo con el informe precitado y
nota de solicitud suscripta por la Sra. De Sena ( No 8 ), en fecha
01/08/01, en esa Delegación se niegan a recibir su pedido, motivo por el
cual, y para constancia, se labra el Acta Notarial No 79 Fo. 232 (
Escr. María Inés Roude -Documental No 9 ). La Delegada a cargo
pretende justificar su actitud manifestando que "para hacerlo la
solicitante debe firmar un compromiso de crédito ya que el I.O.S.P.E.R. se hace
cargo del 33 % de los gastos que demande dicho transplante, pues de lo
contrario no la puede recibir y que unos minutos antes había hablado con el
médico de la obra social guíen la asesoró al respecto" ( subrayado
me pertenece ).
Me atrevo
a calificar la actitud denunciada de dilatoria y de mala fe, por tanto resulta
evidente qué pretende imponer limitaciones al ejercicio de pretensiones y
derechos de un afiliado, impidiendo que los pedidos se efectúen y se respondan
de manera instrumentada, amparándose de este modo la Institución en la imposibilidad
de prueba de los diálogos y las excusas expuestas.
De este
modo también se pretende aprovechar de la necesidad y la urgencia de los
afiliados afectados de graves dolencias para imponerle condiciones y
limitaciones a las obligaciones de la Obra Social que, a mi entender, y ese es
el motivo del amparo, resultan leoninas y contrarias a derechos y garantías constitucionales,
tal como fundamentaré a posteriori. No puedo entender de otra manera la
condición impuesta para meramente receptar una solicitud, de firmar primero un
"compromiso de crédito".
Ante esta
situación, la Sra. De Sena remite al IOSPER la C.D. Nº 385696097 de fecha 02-08-01, receptada el 06-08-01,
por cuyos términos remito a la documental Nº 10 acompañada, limitándome a
manifestar que en la misma formulo reserva de recurría a esta vía en caso de
negárseme la solicitud impetrada.
En
respuesta, la institución manifiesta mediante C.D.N0 404443359
que autoriza el transplante, más "también aclaro que para dicho
trasplante, el Instituto asume el 33 % y el afiliado debe afrontar un coseguro
del 67 % .. pudiendo si lo desea, suscribir un crédito
asistencial, cuto formulario se encuentra a su disposición en la Agencia de
Villa Elisa". Acto seguido, la Presidenta del Directorio de IOSPER
hace referencia a supuestas limitaciones presupuestarias que impiden al Instituto
brindar una cobertura mayor a la ofrecida y a mermas en los recursos para
cubrir prestaciones, efectuadas por el Superior Gobierno Provincial que, en sus
propias palabras, ha "dictado disposiciones inconstitucionales"
promoviendo el IOSPER por tal motivo actuaciones judiciales ante el Superior
Tribunal de Justicia.
De los
argumentos brindados por la Pta. Del Directorio del IOSPER, en un atendible
intento de deslindar responsabilidades, surge un tácito reconocimiento de la
justicia de la pretensión: pero también surge una negativa a prestar la
cobertura total que por este medio se pretende. No surge por el contrario
que el IOSPER carezca de fondos suficientes para afrontarla, sino que "se le
impide a las autoridades del IOSPER, bajo pena de incurrir en incumplimiento de
( deberes ) de funcionario público, autorizar mayores erogaciones por el
rubro prestaciones, de las que actualmente se vienen prestando".
Entenderá
V.S. que en defensa de los intereses y derechos de la Sra. De Sena, resulta
indiferente el origen de las limitaciones impuestas ( deriven de resoluciones
del propio lOSPER o del Ejecutivo Provincial), sino que debe centrarse la
cuestión en la relación establecida entre el Instituto y su afiliada, y el
cumplimiento o no de las obligaciones que corresponden al primero respecto de
esta última.
Solicito
que la totalidad de los dichos vertidos
en la documental que se agrega, y a la que aquí se alude, sean tenidos como
parte integrante de la presente demanda, dándolos por expresamente
reproducidos.
Al momento
de encontrarse este letrado redactando el presente escrito, la Sra. De Sena se
encontraba nuevamente internada en el CUCAIBA con motivo de realizarle nuevos
estudios para dilucidad si su estado de salud aún se encontraba estable o si
había sufrido ya algún deterioro a causa de la demora incurrida en su transplante,
motivo por el cual el poder es conferido por su esposo.
Resalto
que la Sala Penal del Superior Tribunal de Justicia dictó sentencia favorable
en fecha 25/11/98, ante una pretensión de ribetes harto similares que se le
presentara ( confirmando un fallo de Primera Instancia del Juez Correccional de
C. del Uruguay, Dr. Jorge A. L. García ), exponiendo entre otras consideraciones
las siguientes: "...2.- La restricción de servicios imprescindibles
para la adecuada atención de un paciente fundada en razones económicas y/o
presupuestarías del Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos
puede ser arbitraría en tanto no se recaben de éste prestaciones
manifiestamente incompatibles con el carácter que deben tener las mismas o sus
montos sean groseramente exagerados al extremo de tratarse de una solicitud
desmedida o irracional por parte del afiliado.- 3.- Es procedente la acción de
amparo cuya finalidad radica en obtener que el Instituto de Obra Social de la
Provincia de Entre Ríos abone al amparista el dinero faltante para efectivizar
un transplante de médula ósea, pues el retaceo de tales fondos impuesto por la
obra social al resguardo de la resolución 009/98 - que al fijar topes máximos
de cobertura ha marginado de ésta a un afiliado obligado -, compromete sus
libertades fundamentales de jerarquía y reconocimiento constitucional ( art. 75
inc. 22, Constitución Nacional ), máxime cuando la suma reclamada no es abusiva
ni compromete la estabilidad del sistema.- 4.- Existe una violación de los
derechos humanos del amparista desde el momento que se lo obligó a deambular
por dependencias públicas y/o requerir ayuda privada con el fin de lograr los
recursos necesarios para obtener la asistencia adecuada a su enfermedad, no
obstante de gozar de los beneficios del Instituto de Obra Social de la
Provincia de Entre Ríos, que debe prestarle cobertura necesaria en caso de
enfermedad. La circunstancia descripta compromete gravemente la dignidad, la
salud física y moral, la estima y la autovaloración del requirente que aporta
mensualmente una cuota parte de su remuneración para contar con una obra social
que le cubra sus contingencias “ ( MRF c/ IOSPER – publicado en La Ley
Litoral Tomo 2000 pg. 80).-
En la
especie que traigo a colación, también se trató de un afiliado que requería un
transplante de médula ósea, diferenciándose el caso, sólo en que en aquél se
trataba de un afiliado obligatorio por su carácter de empleado público, y en el
que planteo, la amparista es beneficiaría por ser la esposa de un afiliado obligatorio
en razón de su carácter de agente municipal. Más, cabe poner de manifiesto que
el I.O.S.P.E.R. no diferencia, en cuanto coberturas comprometidas, entre afiliados
obligatorios y adherentes, no existen diferencias entre los beneficios
otorgados a ambas categorías. Por consiguiente, si se amparó el derecho al
beneficio reclamado por un afiliado, corresponde idéntica conclusión en el caso
ahora presentado, por aplicación respetuosa del principio de igualdad ante la
ley (art. 16 de la C.N. ).-
Dejo
expresamente asentado que la cuestión central a dilucidar es si la Obra Social
contra la que se acciona puede ( sea por vía de su reglamentación interna o por
el imperio disposiciones a las que el propio IOSPER califica de
inconstitucionales ), coartar servicios unilateral y arbitrariamente a sus
afiliados, al punto de impedirles, por la eventual carencia o insuficiencia de
otros medios económicos, un tratamiento adecuado para su dolencia; u obligarlos
a recurrir a contraer empréstitos, gravosos al punto de dificultar o impedir en
su futuro próximo una vida digna, acorde con el carácter de ama de casa y de
trabajador que detentan la amparista y su esposo.
Lo que
V.S. debe resolver, en definitiva, no es otra cosa que si la Sra. De Sena tiene
o no derecho a ser cubierta por la obra social a la que aporta hace años,
frente a una contingencia que pone en riesgo su propia vida.
IV -
ESTIMACIÓN ECONÓMICA PROVISORIA DE LA PRETENSIÓN:
La
presente estimación no pretende ser exacta ni determinante a ningún efecto,
puesto que la correcta mensuración del monto que se persigue, se obtendrá
producto del informe que en el acápite prueba propongo se libre a la
institución que lleva adelante el tratamiento. Incluso éste puede sufrir
eventuales modificaciones producto de las contingencias propias de la
intervención que debe llevarse a cabo.
Estimo,
con el carácter previamente enunciado, y conforme a consultas efectuadas a
profesionales de la medicina, que el costo de la intervención, en un instituto
especializado de Capital federal, rondaría tos Pesos Cincuenta y Cinco Mil ( '
$ 55.000 ), a lo que debe adicionarse gastos de traslado efectuados y a efectuarse.
Resalto
asimismo, que la cuestión central por el presente planteada, no debe ser medida
en términos cuantitativos sino cualitativos, en términos de si asiste o no el
derecho a un afiliado para pretender ser respaldado por su obra social frente a
una dolencia de gravedad tal como la que se expone, y en su caso, si las supuestas
restricciones que alega el IOSPER tienen desde el punto de vista de la justicia
un valor jurídico superior al de la vida.-
V - DERECHO:
AJUSTE DE LA CUESTIÓN PLANTEADA A LAS PREVISIONES DE LA LEY 8369: En
cumplimiento de lo establecido por el art. 5 inc. e) del mencionado cuerpo
legal, declaro bajo juramento que no se ha entablado otra acción o recurso
sustentado en la misma pretensión que por la presente expongo.
En tal
sentido, resalto que la Carta Documento No 385696097 que remitiera
mi poderdante tuvo por objeto la obtención de una expresa y documentada
manifestación de voluntad del IOSPER respecto a la cuestión planteada, de
ningún modo puede ser tenida como una informal interposición de recurso administrativo,
en primer lugar, por considerar que la manifestación asentada en el acta
notarial del agente a cargo de la delegación Villa Elisa, no puede ser tomada
como emanada del Instituto, por carecer el agente de representación legal del
mismo (la nota iba dirigida al Directorio del IOSPER ), careciendo entonces de
las formalidades intrínsecas y personales para ser considerado un acto
administrativo en el sentido del art. 52 y cctes. de la L. 7060. En segundo
lugar, porque del texto de la propia C.D. se colige con claridad que se
peticiona, no se recurre, y se deja establecida la voluntad de ocurrir a la vía
de amparo en caso de denegarse la petición incoada.-
Si bien se
reconoce que se prevén para el caso de recurso administrativos dispuestos en la
Ley 7060 y en la propia Ley que regula la entidad, no puede escapar a V.S.
conforme a lo expuesto en los hechos y la prueba documental acompañada, que la
gravedad de la afección de mi poderdante ("agresividad" en los
términos de la médico tratante), su rápido desarrollo y la dificultad de
contención, la ponen en un permanente riesgo de salud y vida que no admiten la
dilación que permite los plazos establecidos para resolver conforme a la Ley de
Trámite Administrativo, a tal punto que, incursionar en su ejercicio, y estando
el valor vida en juego, implicaría consecuencias más graves aún que volver
ilusorio un derecho ( "Debe admitirse la vía excepcional del Recurso de
Amparo, cuando la continuación de la vía administrativa significa la
frustración del derecho o resulta procedimiento inocuo, o cuando los medios
legales implicarían una demora susceptible de ocasionar perjuicios irreparables"
- "Acebal, Alberto S. s/ Recurso de AAmparo" Superior Tribunal de
Justicia. 03/12/1984 TOMO: 9 FOLIO: 53- J.E.R. - "La existencia de
recursos administrativos que impliquen una demora que haga ilusorio el derecho
que se dice vulnerado no será el conducto idóneo previo que se debe agotar a
los efectos de la admisibilidad de la acción de amparo." "Cordini,
Miguel Ángel y Otros s/ Acción de Amparo". Superior Tribunal de Justicia.
28/02/1986 TOMO: 13 FOLIO: 124 J.E.R. -"1. - La simple existencia de otros
procedimientos administrativos y judiciales potencialmente idóneos a fin de
canalizar las pretensiones del actor sin mengua para sus derechos y garantías
constitucionales -algunos de ellos enumerados en el memorial de agravios-, no
es en sí misma impedimento dirímente de la demanda de amparo si se trata, como
en el sub examine, de prestaciones en materia de salud de aquél y su familia,
con antecedentes de enfermedad renal crónica y necesidad perentoria de
practicarle varías veces a la semana diálisis para superar su insuficiencia, lo
cual implica la posibilidad cierta de resultar aquellos, manifiestamente
ineficaces para la protección del derecho invocado. 2. - No se trata entonces
de preferir el amparo al procedimiento común por la mayor celeridad que el
mismo conlleva, sino de apreciar la dimensión potencial del riesgo de lesión a
la salud y a la propia vida del paciente, que por las características
singulares de este caso tornan razonable el uso de la vía residual y heroica
del amparo” <Quijada, Ovidio Adolfo c/ IOSPER – Acción de Amparo>,
S.T.J: Sala Penal 28-09-93 Tomo 68 Folio 1010 JER).-
Respecto
al plazo establecido por el art. 3 inc. c), esta acción es perfectamente
tempestiva, debiendo considerarse como inicio del término la fecha de recepción
de la C.D. No 404443359, remitida por el IOSPER a mi poderdante.
DERECHOS
DE RAIGAMBRE CONSTITUCIONAL AFECTADOS:
Entiendo
que la limitación impuesta por el IOSPER ( en general en virtud de la Res.
009/98, y de las disposiciones a las que alude en la C.D. de referencia y
califica de inconstitucionales, y para el caso particular mediante la
Resolución comunicada mediante la C.D. No 404443359 ), conculca
seriamente derechos amparados constitucionalmente, en la Constitución
Provincial por el art. 42 incs. b) y c) y por los arts. 14 bis, 16 y 28 y
mediante la expresa incorporación de Tratados Internacionales por vía del art.
75 inc. 22 en la Constitución Nacional.
En
particular, y con relación a estos últimos, los arts. 1 y 25 de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos; y 1 y 16 de la Declaración Americana de los
Derechos del Hombre, sin perjuicio de toda otra norma que resulte aplicable.
VI - PRUEBA: En mérito
a los hechos expuestos, ofrezco la siguiente prueba:
A.-
DOCUMENTAL:
1)
Resumen de Historia Clínica suscripto por la Dra. Graciela E. Klein ( 2
ejemplares de similar tenor);
2)
Copia de nota remitida por la Sra. De Sena al Píe. del Directorio del
IOSPER en fecha 21/02/01;
3)
Copias certificadas de los recibos No 0000-00000171 y 242
suscriptos por el Dr. Carlos A. Martín;
4)
Copia de nota remitida por la Dra. Kleim al médico auditor del
I.O.S.P.E.R. fechada el 20/03/01;
5)
Copia de la nota remitida por la S. de Sena al Presidente del Directorio
del IOSPER en fecha 10-4-01.-
6)
Certificación emitida por IOSPER Villa Elisa en fecha 20-07-01;
7)
Copia de nota remitida por la Dra. Kleim al IOSPER fechada el 24-07-01;
8)
Copia de la nota presentada por la Sra. De Sena para la PTE. del
Directorio del IOSPER en fecha 1°/08/01, la que no fuera recibida;
9)
Acta Notarial No 79 Fo. 232;
10)
C.D.N0 385696097 y A.R. remitida por la Sra. De Sena al IOSPER;
11)
C.D.N0 404443359, contestación de la anterior;
12)
Copias certificadas de pasajes utilizados para permitir el tratamiento
médico a la Sra. de Sena, en 44 ejemplares con constancia de la Dra. Kleim de
los motivos del traslado;
13)
Dos ( 2 ) copias certificadas Carnets afiliación IOSPER correspondientes
a la Sra. De Sena y el Sr. Amarillo;
14)
Recibo de sueldo ( copia certificada ) del Sr. Amarillo como dependiente
de la Municipalidad de Villa Elisa;
15)
Testimonio de Matrimonio.
B.-
INFORMATIVA:
1)
Sólo para el caso de ser negada la autenticidad de las pruebas ofrecidas
como documental 10 y 11, se oficiará a Correo Argentino sucursal Villa Elisa a
efectos de que informe sobre la autenticidad de las piezas que se acompañan,
desde donde y cuando fueron remitidas y donde y cuando recibidas por sus
destinatarios;
2)
Se oficiará a la Unidad de Internación - Unidad de Transplante de Médula
Ósea del Hospital Rodolfo Rossi - CUCAIBA - La Plata, Pcia de Bs. As. a los
siguientes efectos: 1) remitiendo documental aludida con los números 1, 4, 7 a
efectos de que se expidan sobre su autenticidad; 2) informe sobre los motivos
por los que la Sra. De Sena se halla en observación en la Unidad a la fecha
28/08/01 y desde cuando se encuentra allí y en su caso, en que fecha fue dada
de alta; 3) informe sobre el tratamiento que requiere la Sra. De Sena para
recuperar su estado de salud; 4) informe sobre los riesgos que se corren en la
demora en terminar el tratamiento de la afección de la Sra. De Sena; 5) informe
sobre los costos del mismo tratamiento (presupuesto) que debería afrontar el
Instituto Provincial de la Obra social de la Pcia. De Entre Ríos en caso de
hacerse cargo totalmente de los mismos; 6) Informe sobre la relación que se ha
entablado hasta el presente con el IOSPER a raíz del caso de la Sra. De Sena.
7) Remita copia de la historia clínica de la Sra. de Sena. Atento a la urgencia
que implica el tratamiento del estado de salud de la amparada como así del
carácter del trámite, solicito expresamente que este oficio sea librado ni bien
sea admitido formalmente el presente amparo, conjunta o previamente al
mandamiento que dispone el art. 8 de la Ley 8369.
3)
Sólo en el caso de que sea negada la autenticidad del recibo de sueldo
que se acompaña y/o el sueldo que en él se consigna y/o la relación de
dependencia invocada; se oficiará a la Municipalidad de Villa Elisa, a efectos
de que informe si el Sr. NORBERTO ABEL AMARILLO, M.I.N0 8.562.928,
es agente dependiente de esa Municipalidad, informando en su caso el sueldo que
tiene asignado por tal carácter, por todo concepto.
C.- INSTRUMENTAL:
Conjuntamente
con el mandamiento de traslado, se requerirá al I.O.S.P.E.R que, en el término
de contestación de la demanda, remita a este juzgado la totalidad de los
antecedentes y documentos relacionados a esta cuestión que se hallen en su
poder, bajo apercibimientos de ley.
VII - FACULTAMIENTOS: Solicito se me faculte expresamente para
intervenir en la totalidad de las diligencias a librarse en autos, conjunta o
indistintamente con los Dres. Fernando José Lemme y/o Raúl Enrique Barrandeguy
y/o Enrique Daniel Trillo y/o el letrado que cualquiera de los mismos
designáremos.
VIII - RATIFICACIÓN: Si V.S.
lo considera pertinente y así lo ordena, ofrezco ratificar la gestión
emprendida por parte de la beneficiaría de la misma, ni bien sea dada de alta
en el Hospital. Rossi y se reintegre a su domicilio.
IX - PETITORIO: por todo
lo expuesto, a V.S. solicito:
1)
Tenerme por presentado, domicilio y en el carácter invocado;
2)
Tener por promovido formal recurso de amparo contra el IOSPER con
domicilio denunciado;
3)
Admita la procedencia del recurso y provea como se pide en el parágrafo
VI -PRUEBA, B.- INFORMATIVA 2); y C.- INSTRUMENTAL, admitiéndose la restante
prueba propuesta;
4)
Respecto a la documental ofrecida, dada la cantidad de la misma lo que
dificulta y hace onerosa en excesivo su reproducción, solicito se me exima de
acompañar copias para su traslado, en especial respecto a los pasajes de
ómnibus presentados.
5)
Se faculte como se pide en el punto VII;
6)
Al sentenciar ordene al accionado la inmediata derivación de la Sra. de
Sena al instituto que viene desarrollando su tratamiento ( Unidad de
Transplante de Médula Ósea del Hospital Rodolfo Rossi de la Plata Pcia. de Bs. As. ), sin dilación alguna ni requisito
previo, a efectos de que pueda concretarse su transplante de médula ósea y/o el
tratamiento que indique la unidad correspondiente del Hospital Rossi; asumiendo
la obra social la totalidad de los costos que irrogue la intervención, así como
los traslados que resulten necesarios.
7)
Falle conforme se pide y con expresa imposición de costas a la
contraria.
Proveer
de conformidad,
POR SER
JUSTICIA.
AC U E R D O:
En la ciudad de Paraná, Capital de la Provincia de Entre Ríos, a los nueve días del mes de octubre
de dos mil uno, reunidos en el Salón
de Acuerdos los Sres. miembros del Excmo. Superior Tribunal de Justicia, a
saber: Presidente Dr. JULIO CESAR
BERLARI, Vice-Presidente, Dr. JUAN
CARLOS ARDOY y Vocales CARLOS ALBERTO CHIARA DIAZ, DANIEL OMAR
CARUBIA, MIGUEL AUGUSTO CARLIN, GERMAN REYNALDO F. CARLOMAGNO, HIPÓLITO NAIR
VALES, LAURA E. BERTELLOTTI de SCHALLER y BERNARDO IGNACIO R. SALDUNA asistidos de la Secretaria
autorizante, fueron traídas para resolver las actuaciones caratuladas: "DE SENA, Stella Maris c/Instituto
Obra Social Provincia de Entre Ríos (IOSPER) – ACCION DE AMPARO".-
Practicado el
sorteo de ley resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden:
señores Vocales Dres. CARLOMAGNO,
CARLIN, CARUBIA, CHIARA DIAZ, ARDOY, SCHALLER, SALDUNA, VALES y
BERLARI.-
Examinadas las actuaciones, el Tribunal planteó las siguientes cuestiones a
resolver:
PRIMERA CUESTION
SEGUNDA CUESTION: <¿Son procedentes los
recursos de apelación interpuestos
contra la sentencia de 1era. Instancia?
TERCERA CUESTION
A LA PRIMERA CUESTION PROPUESTA ELL SEÑOR VOCAL DR. CARLOMAGNO DIJO:
QUE, el recurso de apelación deducido contra
la sentencia dictada en la acción de amparo, importa también el de nulidad,
conforme a lo dispuesto por el art. 16 de la Ley de Procedimientos
Constitucionales.-
Consecuentemente, se impone examinar las
actuaciones y declarar -aún de oficio- las nulidades que eventualmente pudieran
verificarse.-
Ni las partes ni el Ministerio Público
Fiscal han denunciado la existencia de vicios invalidantes, y tampoco
surgen del análisis de la causa
defectos de magnitud que ameriten la declaración de nulidad.-
En mérito a ello, voto por la negativa
respecto de la primera cuestión.-
Así voto.-
A la cuestión tratada y a su turno los
Señores Vocales Dres. CARLIN, CARUBIA,
CHIARA DIAZ y ARDOY expresaron
su adhesión al voto del Dr. Carlomagno.-
Por último los Señores Vocales Dres. SCHALLER, SALDUNA, VALES y BERLARI manifestaron que hacen uso de
la facultad contenida en el art. 33º de la Ley Orgánica del Poder Judicial (modif. por Ley 9234), absteniéndose de
emitir sus votos en virtud de la coincidencia de los cinco Señores Vocales
preopinantes.-
A LA SEGUNDA CUESTION PROPUESTA ELL SEÑOR VOCAL DR. CARLOMAGNO DIJO:
I.- QUE, Norberto
Abel Amarillo, cónyuge de Stella
Maris De Sena y en su ausencia, por intermedio de apoderado, promueve
acción de amparo contra el Instituto de
Obra Social de la Provincia de Entre Ríos (I.O.S.P.E.R.), con el objeto de
que se ordene a la demandada proceda a
la inmediata derivación de la Sra. De Sena al Hospital Rodolfo Rossi de la
ciudad de La Plata, Unidad de Transplante de Médula Ósea, dependiente del
C.U.C.A.I.B.A., haciéndose cargo de la totalidad de los gastos que requiera el
transplante de médula ósea que resulta imperativo efectuar a la nombrada,
conforme prescripción médica y como único medio posible de recuperar su estado
de salud y preservar su vida.-
II.- QUE, la sentencia de primera instancia
acoge favorablemente la acción de amparo deducida. Refiere que la demandante es
afiliada a la Obra Social accionada en calidad de socia adherente de su esposo,
dependiente de la Municipalidad de Villa Elisa, y que no ha sido puesto en duda
el derecho a la derivación ni a la cobertura de la práctica asistencial
solicitadas. Considera que la condición previa impuesta por el I.O.S.P.E.R. de
exigir la firma del crédito asistencial por el co-seguro a cargo del afiliado,
importa una negación misma de la atención requerida, ocasionando, mediante esta
conducta ilegítima, una demora que coloca en riesgo de vida a la reclamante,
razón por la cual dispone hacer lugar a la
derivación de la actora a la Unidad Hospitalaria Rodolfo Rossi de la
ciudad de La Plata, debiéndose hacer
cargo el Instituto demandado del importe total que su asistencia demande.-
III.-
QUE, a fs. 150/vta. la actora interpone contra el resolutorio antes
reseñado, recurso de aclaratoria a fin de que se consigne expresamente en el
fallo que el I.O.S.P.E.R. se encuentra obligado a cubrir los gastos de traslado
que resulten necesarios para su tratamiento, reintegrando asimismo los importes
de los pasajes abonados. El remedio legal interpuesto es rechazado por el Juez "a-quo", argumentando que
al disponerse en la sentencia recurrida que la Obra Social se haga cargo del
importe que irrogue la cobertura total de la asistencia de Stella Maris De
Sena, se encuentran comprendidos los gastos de pasajes por traslados al citado
nosocomio, desestimando asimismo la devolución del importe de pasajes ya
abonados, en virtud de no haber formulado tal petición en la demanda y no
acompañar constancia alguna de haber realizado dicha gestión.-
IV.-
QUE, la sentencia recaída en autos es apelada por ambas partes obrando a
fs. 157/160 y 163/164 vta. los memoriales del art. 16 de la Ley Nº 8.369
presentados por la demandada y actora, respectivamente.-
V.- QUE, la demandante funda su disidencia en
que, contrariamente a lo sostenido por el sentenciante al resolver la aclaratoria
interpuesta por su parte, concretó el pedido de que le fueran reconocidos los
gastos de traslado en el escrito inicial (punto
nº6 del petitorio), como también acompañó documental tendiente a demostrar
que había gestionado ante el I.O.S.P.E.R., a fin de que se proveyeran los
medios económicos y formales a los efectos de su derivación para el posterior
tratamiento.-
VI.- QUE, la Presidente del Instituto de Obra
Social de la Provincia de Entre Ríos comienza su crítica señalando que la
cuestión a resolver es abstracta, habida cuenta que la autorización de
derivación fue decidida y comunicada al Hospital Rossi de La Plata antes de la
promoción de la demanda, como lo demuestra con la carta documento acompañada.-
Afirma que en consecuencia lo que se controvierte
en autos es la ilegitimidad o no de la decisión de tener que abonar el afiliado
el co-seguro establecido a su cargo, cuestionamiento que -asegura- no puede ser dilucidado en el restringido marco del
amparo.-
Yendo a la cuestión central puntualiza que
el mecanismo utilizado por el I.O.S.P.E.R. para recuperar los fondos asignados
a las prácticas que afronta, en efectivo o mediante un crédito asistencial, sin
que ello menoscabe el acceso del afiliado a dichas prácticas, está ligado a la
finalidad de administrar la cobertura social, procurando los recursos
necesarios para que ésta sea lo más amplia posible.-
En definitiva, remarca que no se ha negado
prestación alguna a la actora que ponga en riesgo su vida o su salud, ni puede
ser calificado como vulneratorio de derechos constitucionales un mecanismo
válido y razonable, por el cual se
pretende recuperar, en parte, lo abonado por el Instituto en concepto de
prácticas autorizadas.-
VII.- QUE, a fs. 169/171 vta. se expide el Sr.
Fiscal Adjunto del S.T.J., Dr. Mario F.
Perosi. En relación al recurso de apelación articulado por la actora, advierte
que éste ha sido mal concedido, en virtud de que lo resuelto en la instancia
anterior no le causa perjuicio alguno, destacando asimismo que resulta
inadmisible la apelación interpuesta en subsidio del recurso de aclaratoria.-
Atinente al planteo recursivo de la
accionada, considera que encontrándose la amparista internada en el Centro
Asistencial de la ciudad de La Plata, habiéndose efectuado el traslado a dicha
localidad y asumido la demandada la cobertura total de la asistencia
interesada, la cuestión materia del fallo recurrido, al carecer de objeto actual, convierte en inoficioso el
pronunciamiento de este Tribunal, respecto del acierto o no de la decisión apelada.
En consecuencia, estima que la acción intentada ha devenido abstracta, debiendo
así declararse.-
VIII.- QUE, resumidos así los antecedentes
del "sub-examine", los fundamentos cimentando el fallo impugnado,
como los que sustentan a los recursos de apelación deducidos por la demandante
y demandada, se impone dar debida respuesta a los mismos, no sin antes rememorar que es reiterada y pacífica
doctrina de este Superior Tribunal que dada la naturaleza excepcional de los
procesos de amparo, de ejecución o de prohibición, la concesión del recurso de
apelación (arts. l5 y l6 de la L.P.C.) devuelve
al S.T.J. la plenitud de la jurisdicción, colocándolo frente a la demanda en la
misma posición que el "a-quo", pudiendo examinar todos sus aspectos,
estudiar cuestiones no consideradas en
la impugnación y establecer de oficio la existencia de circunstancias
impeditivas o extintivas que operen "ipso
iure", dotando al Tribunal "ad-quem" de facultad y
atribución suficiente para juzgar en su totalidad los hechos y el derecho,
actuando respecto de ellos con plena jurisdicción pudiendo, por tanto, ejercer
no sólo el "iudicium
rescindens" que le permite la destrucción o revocación de lo resuelto,
sino también el "iudicium rescissorium", que le autoriza a reemplazar lo
resuelto por otra decisión ajustada a derecho y, por sobre todo, sin quedar
acotado por los alcances del resolutorio atacado ni por los agravios meramente
facultativos (arts. l5 y l6, de la ley
citada) que eventualmente pudieren efectuar las partes recurrentes.-
Efectuada la precisión que antecede y ya en la
tarea de dar respuesta a los recursos de apelación articulados, debo decir que
en relación al de la actora, coincido con la solución que viene auspiciada por
el Ministerio Público Fiscal -fs.169 vta.-, esto es que el mismo deviene
formalmente inadmisible, toda vez que los recursos para atacar
decisiones judiciales son autónomos conceptual y normativamente, de modo que al
haber supeditado la interposición de la apelación al resultado de la
aclaratoria -cfr.fs.150 y vta.-, el mismo se encuentra perjudicado,
correspondiendo adoptar la solución adelantada..
Tocante al tratamiento del recurso de la
demandada (ver fs.157/60), entiendo
que corresponde su repulsa y la confirmación del fallo en crisis, por cuanto si
bien las constancias de fs.154/6, dan cuenta de haber cumplido con lo ordenado
por la sentencia de primera instancia, de la literatura inserta en la expresión
de agravios de la accionada emerge que ella expresamente la controvierte en
tanto le ha mandado a satisfacer con la cobertura del 100 % del transplante de
médula ósea y de las prácticas necesarias para la realización del mismo, más
sin resolver si el afiliado debe abonar el co-seguro que el I.O.S.P.E.R. estableciera a su cargo, esto
es el 67%.-
Pues bien, los argumentos que sustentan la
sentencia justifican su confirmación, a la vez que la propia demandada admite
haber ordenado la cobertura en la forma ya expuesta lo que demuestra la sinrazón de la primitiva negativa. Mas la
legitimidad o no del recupero del citado porcentaje (67%) por parte del
I.O.S.P.E.R. del afiliado, no resulta una cuestión que pueda ser dilucidada y
resuelta dentro del estrecho marco de una acción como la del amparo, magüer
cuando del propio texto sentencial -como
lo resalta la Obra Social en su expresión de agravios- emerge su
posibilidad de gestionar el cobro, por ello es que como lo anticipara propicio
el rechazo del recurso en examen.-
A la cuestión tratada y a su turno los
Señores Vocales Dres. CARLIN, CARUBIA, CHIARA
DIAZ y ARDOY expresaron su
adhesión al voto del Dr. Carlomagno.-
Por último los Señores Vocales Dres. SCHALLER, SALDUNA, VALES y BERLARI manifestaron que hacen uso de
la facultad contenida en el art. 33º
de la Ley Orgánica del Poder Judicial (modif.
por Ley 9234), absteniéndose de emitir sus votos en virtud de la
coincidencia de los cinco Señores Vocales preopinantes.-
A LA TERCERA CUESTION PROPUESTA ELL SEÑOR VOCAL DR. CARLOMAGNO DIJO:
QUE, atento al modo en que he propuesto decidir los recursos deducidos, las costas deben ser
soportadas por su orden.-
Así voto.-
A la cuestión tratada y a su turno los
Señores Vocales Dres. CARLIN, CARUBIA,
CHIARA DIAZ y ARDOY expresaron
su adhesión al voto del Dr. Carlomagno.-
Por último los Señores Vocales Drees. SCHALLER, SALDUNA, VALES y BERLARI
manifestaron que hacen uso de la facultad contenida en el art. 33º de la Ley Orgánica del Poder Judicial
(modif. por Ley 9234), absteniéndose
de emitir sus votos en virtud de la coincidencia de los cinco Señores Vocales preopinantes.-
Con lo que no siendo para más
se dio por terminado el acto quedando acordada la siguiente sentencia:
Firmado: BERLARI
–ARDOY –CHIARA DIAZ –CARUBIA –CARLIN –CARLOMAGNO –VALES –SCHALLER –SALDUNA.-
SENTENCIA:
Y VISTOS:
Por
los fundamentos del acuerdo que antecede;
SE RESUELVE:
1º) DECLARAR que no existe nulidad.-
2º) RECHAZAR los recursos de apelación
interpuestos por las partes –fs. 147 y
150/vto. respectivamente- contra la sentencia obrante a fs. 136/144 vto. la
que se confirma íntegramente.-
3º) IMPONER las costas de esta Alzada en
el orden causado.-
4º) REGULAR los honorarios profesionales
del Dr. Héctor Alfredo Mista, por su intervención en esta etapa impugnativa en
la suma de PESOS CIENTO OCHENTA Y DOS
($182.-) -cfme. arts. 3, 15, 64, 91 y
ccdtes. - Dec.Ley Nº 7046/82, ratif.por Ley Nº7503-.-
Regístrese, notifíquese y
oportunamente bajen con atenta nota de Secretaría.-
Firmado: BERLARI
–ARDOY –CHIARA DIAZ –CARUBIA –CARLIN –CARLOMAGNO –VALES –SCHALLER –SALDUNA. Ante
mí: Lilia Tuquina Glaría –Secretaria.-
***ES
COPIA***
Sr. Juez:
JUANA MARIA CELIA BENEDETTI, DNI
16.217.200, por mi propio derecho, con domicilio real en Churruarin Nº 79,
departamento Nº 8 de esta Ciudad donde también constituyo domicilio legal, a
V.S., como mejor corresponda en derecho, me presento y digo:
I- OBJETO: en uso y
goce pleno de mis derechos y de las garantías constitucionales que me amparan,
vengo a V.S. a promover formal recurso
de amparo conforme a las previsiones de la Ley Pcial. 8369, contra el Instituto Obra Social Provincial
de Entre Ríos ( I.O.S.P.E.R.), domiciliado legalmente en Andrés Pazos 243
de la ciudad de Paraná de esta Provincia de Entre Ríos, de quien soy afiliada
como resulta de la documental anexa.
El
amparo que por el presente se promueve, tiene por objeto lograr que V.S. ordene a que en forma inmediata la
Obra Social proceda a la cobertura del parto pronosticado a partir del día 4 de
febrero del corriente, conforme lo previstos por los médicos personales que me
han asistido a lo largo del embarazo, haciéndose cargo de la totalidad de los
recursos económicos que requiera el mismo, conforme a prescripción médica y
como único medio impostergable para proteger la vida de la suscripta y de la
persona por nacer (arts. 63 y siguientes del Código Civil), siendo estos,
justamente los derechos que se pretenden amparar por este medio.
Solicito también una medida cautelar, en virtud de la cual, se
ordene a los accionados que dispongan las medidas necesarias, para que el
médico personal Dr ......... quede
habilitado para disponer la internación de la suscripta en el servicio privado
del Instituto ................ peteneciente al vademécum de los prestadores
reconocidos por la demandada, como se detalla en el capítulo pertinente.-
En cumplimiento de las disposiciones del art. 6° inciso e) de la
Ley 8.369, declaro bajo juramento no haber entablado otra acción o recurso
sustentando la misma pretensión. –
III- HECHOS: La
suscripta es afiliada del IOSPER desde el año , como agente dependiente del Instituto de Ayuda Financiera
a la Acción Social de la Provincia de Entre Ríos (Prueba Documental Nº 1, a y
b)
Con
el informe suscripto por el profesional Dr. Jorge Alfredo Loskin
(documental Nº 1, c) acredito mi estado de gravidez y el día estimado para el
parto (4-2-02). Todo ello ha sido puesto en conocimiento de mi empleador y de
la prestadora del servicio social, encuadrando la relación laboral y los
servicios médicos en las pautas vigentes.
Cuando
llego al momento del parto y al iniciar las gestiones previas para la
internación, la obra social me informa que es imposible brindar la prestación
requerida “por corte de los servicios
asistenciales”.
Pero
lo más grave de esa constancia es el imperativo que la misma contiene respecto
de mi demanda: “deberá ser atendido por
la red hospitalaria de la provincia de Entre Ríos”.
Acá
se produce el agravio constitucional de mis derechos por que esa posibilidad de
atenderme en el servicio hospitalario público me asiste como ciudadano y como
contribuyente de la provincia sin necesidad de estar vinculado a una obra
social que me tiene cautivo y por la cual se me retiene un porcentaje de mi sueldo.
En
efecto, pese a la libertad que reconoce la Constitución Nacional, especialmente
desde la reforma del año 1994, no tengo otra posibilidad que afiliarme a la
obra social del IOSPER, y en este estado en que simplemente se me niega la
cobertura argumentando “corte de los
servicios asistenciales”, se violentan así principios constitucionales
reconocidos reiteradamente el precedentes jurisprudenciales dentro de los que
podemos recordad lo decidido por el Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos
en la causa "GONZALEZ, HUGO P.C. C/ SECRET. DE SALUD PÚBL. DE LA PROV. DE E.R.
Y OTS.- ACCION DE AMPARO", donde
se resalta la importancia del trato personalizado al paciente, el derecho de
este a elegir su profesional y a ser atendido por él. Ya se había anticipado en
el amparo de Norma Beatriz Escobue que la etapa de la ética médica cedió el
paso a la medicina de la bioética, donde importa prioritariamente la facultad
del paciente para tomar conocimiento de su estado de salud y de las alternativas de solución o tratamiento y
la facultad de escoger libremente. En ese marco se justifica este sistema de
obra social como medicina prepaga de los empleados de la provincia.
Este aserto es reconocido por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación en el caso "Alvarez, Oscar Juan c/ Buenos Aires, Provincia
de y otro s/ acción de amparo (sentencia del 12 de julio de 2001)", donde
el amparista invoca estar afectado, en
forma congénita, de paraparesia (con atrofia de tibia y peroné) y en consecuencia
haber sido declarado incapaz (v. fs. 14/16), con domicilio en la Provincia de
Buenos Aires, promovió el amparo con fundamento en el art. 43 de la
Constitución Nacional y en la ley 16.986, contra el Estado Nacional -Poder
Ejecutivo- y contra la Provincia de Buenos Aires -Fiscalía de Estado-, a fin de
que los demandados respeten su derecho a la salud y, en consecuencia, le
brinden atención médica adecuada, un tratamiento terapéutico real, concreto y
continuo y la posibilidad de una ayuda económica (v. fs. 177/184).
Por otra parte, peticiona que se declare inconstitucional
toda normativa o reglamentación vigente, que impida la concreción de lo
requerido.
Atribuye responsabilidad a los demandados, por la
violación de sus derechos humanos, en especial de su derecho a la salud, a raíz
de la omisión en que habrían incurrido a pesar de sus reiterados reclamos (v.
fs. 35/56) con fundamento en los arts. 14 bis, 16, 17, 28, 31, 33, 43, 75
(incs. 12, 19, 22, 23, 24 y 32) 86 y 99 (incs. 1, 2 y 6) de la Constitución
Nacional, en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (art. 25), en el Pacto Internacional de Derechos
Económicos Sociales y Culturales, en las leyes 19.865 (Convención de Viena),
23.660 y 23.661, en los decretos 762/97 y 1193/98 y en la resolución del
Ministerio de Salud y Acción Social 400/99.
Señala que, por su enfermedad, se estaba atendiendo en
forma casi gratuita, en el centro de rehabilitación CREAR, organización no
gubernamental de la ciudad de Arrecifes pero, como dicho instituto ha dejado de
prestar servicios, en la actualidad se encuentra sin atención médica.
Asimismo, indica que su problema se ha agravado a raíz
de un accidente que sufrió hace más o menos un año, por el cual debió ser
intervenido quirúrgicamente y seguir un tratamiento de rehabilitación con la
utilización de elementos ortopédicos que hasta la fecha no le fueron provistos,
luego de varios reclamos hechos al municipio de Arrecifes, a la Provincia de
Buenos Aires y al Ministerio de Desarrollo Social y Medio Ambiente Nacional.
Relata que tiene 46 años, no posee cobertura social, ni
de empresa de medicina prepaga y que, debido a la discapacidad que padece,
carece de la posibilidad concreta de realizar tareas laborales. Tiene cuatro hijos menores y su esposa está
desocupada; no cuenta con los beneficios de una jubilación, a pesar de los
trámites innumerables que ha realizado ante ANSeS y Consolidar AFJP (v. fs.
27/34), ni de una pensión no contributiva.
En consecuencia, se encuentra en una difícil situación económica.
Solicita también una medida cautelar, en virtud de la cual, se ordene a
los accionados que dispongan las medidas necesarias, para acceder a un tratamiento
de rehabilitación intensivo, calzado especial y un bastón canadiense.
En ese marco la Corte resuelve:
3) Que esta Corte ha señalado reiteradamente que como resulta de la
naturaleza de las medidas cautelares, ellas no exigen el examen de la certeza sobre
la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta materia
se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra
que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del
cual, asimismo, agota su virtualidad (Fallos: 315:2956; 316:2855 y 2860;
317:243 y 581; 318:30 y 532; 323:1877).
En el presente caso media verosimilitud en el derecho y
se configuran los presupuestos establecidos en el art. 232 del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación para acceder a la medida pedida.
Por ello se resuelve: I) Requerir al Estado Nacional y a
la Provincia de Buenos Aires el informe circunstanciado que prevé el art. 8 de
la ley 16.986, que deberá ser presentado en el plazo de cinco días. Para su comunicación, líbrense los oficios
correspondientes, con arreglo -en el caso de la provincia- a lo previsto en el
art. 341 del código citado; II) Hacer
lugar a la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, ordenar al Estado
Nacional y a la Provincia de Buenos Aires que dentro del plazo de cinco días
dispongan lo necesario para que se suministre al actor el tratamiento y los
elementos ortopédicos descriptos a fs. 167/167 vta., bajo apercibimiento de
astreintes. Notifíquese y
ofíciese. CARLOS S. FAYT - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - ANTONIO
BOGGIANO - GUSTAVO A. BOSSERT - ADOLFO
ROBERTO VAZQUEZ.
Corresponde destacar que tal protección jurídica ha sido
obtenida por un ciudadano sin obra social, cuanto más me asiste a mi, que amén
de ciudadana y contribuyente soy afiliada de la obra social del Estado
Provincial.
Tal criterio
de la C.S.J.N. se compadece con la orientación sentada en el caso C. 823,
XXXV RECURSO DE HECHO “Campodónico de Beviacqua, Ana Carina c/ Ministerio de
Salud y Acción Social – Secretaría de Programas de Salud y Banco de Drogas
Neoplásicas” donde se amplian y reiteran los mismos fundamentos.
En
nuestro medio, el caso “DE SENA, STELLA MARIS C/ INSTITUTO OBRA SOCIAL
PROVINCIA DE ENTRE RIOS (IOSPER) – ACCION DE AMPARO”, refleja el criterio del
S.T.J.E.R. que se compadece con la orientación normativa referenciada, más allá
de las características propias del caso tratado.
Mi
pretensión se coloca en el mismo contexto jurídico y por ello remito a las
citas normativas precedentes
Asimismo corresponde recordar que tanto en
doctrina como en jurisprudencia se admite en forma pacífica que existe una
relación inversa entre los recaudos: A MAYOR NECESIDAD, MENOR VEROSIMILITUD,
dado que el objetivo es no llegar tarde o tornar ilusoria la realización del
derecho que se quiere proteger.
Por ello y para asegurar el derecho a la vida y
a la salud, solicito se decrete la siguiente medida cautelar: se
ordene a los accionados que concreten las medidas necesarias, para que el
médico personal Dr ......... quede
habilitado para disponer la internación de la suscripta en el servicio privado
del Instituto ................ perteneciente al vademécum de los prestadores
reconocidos por la demandada. La internación y servicios correspondiente a la
práctica del parto y los actos
colaterales al mismo en tanto sean ellos necesarios para garantizar la vida y
la salud de la suscripta y de su hija deberán prestarse como si estuviere
vigente la cobertura social a cargo del IOSPER, determinándose que éste o el
citado como tercero serán en definitiva quien o quienes abonen los gastos que
ello origine (arts. 192, siguientes y concordantes del C.P.C.C.).
Se puede interesar que la entidad encargada de brindar el servicio, lo hará en las condiciones que son normales cuando está vigente el contrato con la obra social y que si vencido los plazos ordinarios de pago, el mismo no se registrare, podrá postergar el pago de impuestos, tasas o contribuciones que se le devenguen y hasta el monto del servicio, hasta tanto se resuelva este amparo en sentencia firme y definitiva.-
Si
a los fines de esta cautelar se estimare necesaria una contra cautela, ofrezco
la caución juratoria de la suscripta.
V.- DERECHO:
La
alternativa impuesta por el IOSPER (agravada por mi condición de afiliada
cautiva), conculca seriamente derechos amparados constitucionalmente, en la
Constitución Provincial por el art. 42 incs. b) y c) y por los arts. 14 bis, 16
y 28 y mediante la expresa incorporación de Tratados Internacionales por vía
del art. 75 inc. 22 en la Constitución Nacional.
En
particular, y con relación a estos últimos, los arts. 1 y 25 de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos; y 1 y 16 de la Declaración Americana de los
Derechos del Hombre, sin perjuicio de toda otra norma que resulte aplicable.
Ofrezco
la siguiente:
1.
DOCUMENTAL: agrego la siguiente documentación:
a)
Recibo de sueldo que me vincula al I.A.F.A.S. y al I.O.S.P.E.R.
b)
Constancia extendida por el I.O.S.P.E.R. que acredita la condición de
afiliada y la negativa a prestarme el
servicio.
c)
Copia de la constancia médica sobre mi estado de gravidez y fecha
estimada del parto. El original fue glosado en el expediente de prueba
anticipada cuya remisión intereso.
d)
Copia de la resolución dictada en el citado expediente de prueba
anticipada
e)
Constancia del médico personal con que acredito la fecha estimada de
parto, el lugar previsto para la realización del mismo, y el costo aproximado
que ello devengará en situaciones normales.
2.
INSTRUMENTAL: se requiera del Juzgado de Familia y Menores Nº 2, a
cargo del Dr. Roberto Oscar
Parajón
la remisión ad effectum videndi del expediente BENEDETTI, JUANA MARIA CELIA S/
PRUEBA
ANTICIPADA. En defecto de ello remitirá copia certificada de todos el
expediente.
VI.- CITACIÓN DE TERCERO:
Que de las constancias de autos resultan el vínculo
laboral que la suscripta tiene con el Instituto de Ayuda Financiera a la Acción
Social y por su medio con el Estado Provincial, por cuyo medio me incorporo
forzosamente (vínculo de adhesión compulsivo) con la obra social demandada.
Es de conocimiento público la actual situación de
corte de los servicios que la obra social impuso a sus afiliados con el
argumento que el Estado Provincial no le gira los aportes propios ni los
retenidos a los empleados, todo lo cual ha originado una acción judicial en
trámite.
Que de esa manera se dan los extremos que contempla
el art. 87 del Código Procesal Civil y Comercial con respecto a este litigio y
a la sentencia que aquí se dictará, por lo que corresponde, y así lo pido, se
cite como tercero al Estado Provincial, con domicilio en Casa de Gobierno,
Paraná.
Que tal camino ha sido subrayado como apropiado en
la Causa Nº 789 - Año 2001: "PEREZ de LLUIS, Carmen Graciela c/
Instituto Obra Social de la Provincia de Entre Ríos –I. O. .P .E. R.-
Delegación La Paz s/ ACCION DE EJECUCION" , donde el S.T.J. dice: “Que,
por eso, se impone en el caso concreto que el juzgador examine cuidadosamente
la actuación de la prestadora asistencial y determine si medió lesión a los
derechos constitucionalmente tutelados.
Sin lugar a dudas en el caso los hubo al retacear de modo manifiestamente
arbitrario e ilegítimo el derecho del actor… que ha marginado de la cobertura
social a un afiliado obligado, con compromiso a libertades fundamentales de
jerarquía y reconocimiento constitucional (art. 75, inc. 22, de la Carta
Federal), cuando la suma reclamada en este amparo no es abusiva ni compromete
la estabilidad del sistema, con lesión a los derechos de los demás
beneficiarios.
No
desconozco la problemática situación económica-financiera por la que
atraviesa el I.O.S.P.E.R. en la actualidad debido a las circunstancias de público
conocimiento pero la misma, debido a las razones glosadas en el
precedente citado que por la similitud de presupuestos fácticos y jurídicos son
de entera aplicación al sub judice y esencialmente considerando los derechos
fundamentales en juego –a la salud y a la vida-, no relevan al demandado de
brindar prestaciones asistenciales básicas –en el caso los fármacos solicitados- máxime teniendo en cuenta que
este “deber” le está impuesto al Estado y que no ha sido llamada la Provincia
de Entre Ríos al proceso por las partes de cuya administración forma parte el
instituto accionado como uno de sus organismos descentralizados, y -en mérito a
los argumentos expuestos- es a través del IOSPER como el Estado Provincial ha
institucionalizado la forma de prestación de la cobertura de la atención a la
salud de los agentes públicos que obligatoriamente afilia a dicho ente,
por ello y los fundamentos concordantes del voto precedente, que en lo
sustancial comparto, adhiero a la solución que se auspicia” ; ( Sentencia del
S.T.J.E.R. del 18-12-2001).-
VII.- PETITORIO: por todo
lo expuesto, a V.S. solicito:
1)
Tenerme por presentado, domicilio y en el carácter invocado;
2)
Tener por promovido formal recurso de amparo contra el IOSPER con
domicilio denunciado;
3)
Admita la procedencia del recurso y provea como se pide en el parágrafo
VI -PRUEBA, se agregue la documental acompañada, admitiéndose la restante
prueba propuesta;
4)
Respecto a la documental ofrecida, dada la cantidad de la misma lo que
dificulta y hace onerosa en excesivo su reproducción, solicito se me exima
de acompañar copias para su traslado, en especial respecto a los pasajes de
ómnibus presentados.
5)
Se decrete la medida cautelar en la forma que se solicitada. Si se
estimare imprescindible ofrezco como contracautela mi caución juratoria.
6)
Al sentenciar ordene al accionado la inmediata cobertura social de la
práctica médica y todos sus colaterales y accesorios derivados del acto del
nacimiento que motiva la presente, asumiendo la obra social la totalidad
de los costos que irrogue la intervención,
como se detalla en el presupuesto agregado con la documental.
7)
Falle conforme se pide y con expresa imposición de costas a la
contraria.
Proveer
de conformidad,
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION, CAPITAL FEDERAL
(CARLOS S. FAYT -
ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - ANTONIO BOGGIANO - GUSTAVO A. BOSSERT - ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ.)
Alvarez, Oscar Juan c/
Buenos Aires, Provincia de y otro s/ acción de amparo.
TEXTO
Suprema
Corte:
-I-
Oscar Juan Alvarez, quien invoca
estar afectado, en forma congénita, de paraparesia (con atrofia de tibia y
peroné) y en consecuencia haber sido declarado incapaz (v. fs. 14/16), con
domicilio en la Provincia de Buenos Aires, promovió la presente acción de
amparo ante el Juzgado Nacional en lo Civil y Comercial Federal Nº1, con fundamento
en el art. 43 de la Constitución Nacional y en la ley 16.986, contra el Estado
Nacional -Poder Ejecutivo- y contra la Provincia de Buenos Aires -Fiscalía de
Estado-, a fin de que los demandados respeten su derecho a la salud y, en
consecuencia, le brinden atención médica adecuada, un tratamiento terapéutico
real, concreto y continuo y la posibilidad de una ayuda económica (v. fs.
177/184).
Por otra parte, peticiona que se declara
inconstitucional toda normativa o reglamentación vigente, que impida la
concreción de lo requerido.
Atribuye responsabilidad a los
demandados, por la violación de sus derechos humanos, en especial de su derecho
a la salud, a raíz de la omisión en que habrían incurrido a pesar de sus
reiterados reclamos (v. fs. 35/56) con fundamento en los arts. 14 bis, 16, 17,
28, 31, 33, 43, 75 (incs. 12, 19, 22, 23, 24 y 32) 86 y 99 (incs. 1, 2 y 6) de
la Constitución Nacional, en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en
la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (art. 25), en el Pacto Internacional de
Derechos Económicos Sociales y Culturales, en las leyes 19.865 (Convención de
Viena), 23.660 y 23.661, en los decretos 762/97 y 1193/98 y en la resolución
del Ministerio de Salud y Acción Social 400/99.
Señala
que, por su enfermedad, se estaba atendiendo en forma casi gratuita, en el
centro de rehabilitación CREAR, organización no gubernamental de la ciudad de
Arrecifes pero, como dicho instituto ha dejado de prestar servicios, en la
actualidad se encuentra sin atención médica.
Asimismo,
indica que su problema se ha agravado a raíz de un accidente que sufrió hace
más o menos un año, por el cual debió ser intervenido quirúrgicamente y seguir
un tratamiento de rehabilitación con la utilización de elementos ortopédicos
que hasta la fecha no le fueron provistos, luego de varios reclamos hechos al
municipio de Arrecifes, a la Provincia de Buenos Aires y al Ministerio de
Desarrollo Social y Medio Ambiente Nacional.
Relata
que tiene 46 años, no posee cobertura social, ni de empresa de medicina prepaga
y que, debido a la discapacidad que padece, carece de la posibilidad concreta
de realizar tareas laborales. Tiene
cuatro hijos menores y su esposa está desocupada; no cuenta con los beneficios
de una jubilación, a pesar de los trámites innumerables que ha realizado ante
ANSeS y Consolidar AFJP (v. fs. 27/34), ni de una pensión no contributiva. En consecuencia, se encuentra en una difícil
situación económica.
Solicita
también una medida cautelar, en virtud de la cual, se ordene a los accionados
que dispongan las medidas necesarias, para acceder a un tratamiento de rehabilitación
intensivo, calzado especial y un bastón canadiense.
A fs. 186, el juez interviniente,
de conformidad con el dictamen del fiscal del fuero (v. fs. 185), declaró su
incompetencia para entender en el presente proceso, por corresponder, en su
opinión, a la competencia originaria del Tribunal, al resultar demandada la
Provincia de Buenos Aires.
En ese contexto, V.E. corre vista a
este Ministerio Público, a fs. 188 vta.
-II-
Cabe recordar, en principio, que el
Tribunal ha reconocido la posibilidad de que la acción de amparo, de manera
general, tramite en esta instancia, en la medida en que se verifiquen las
hipótesis que surtan la competencia originaria, porque de otro modo, en tales
controversias, quedarían sin protección los derechos de las partes en los
supuestos contemplados por el art. 43 de la Constitución Nacional y por la ley
16.986 (Fallos: 307:1379; 311:489, 810 y 2154; 312: 640; 313:127 y 1062 y
322:1514).
Sentado lo expuesto, entiendo que
la cuestión radica en determinar si en autos se presentan los requisitos que
habilitan la instancia originaria de la Corte.
A
mi modo de ver, dichos recaudos se cumplen en el sub lite, toda vez que, prima
facie y dentro del limitado marco cognoscitivo propio de la cuestión de
competencia a dictaminar, son demandados en el pleito, nominal y
sustancialmente, el Estado Nacional y la Provincia de Buenos Aires. En consecuencia, la única forma de conciliar
lo preceptuado por el art. 117 de la Constitución Nacional respecto de las
provincias, con la prerrogativa jurisdiccional que le asiste a la Nación -o a
una entidad nacional- al fuero federal, sobre la base de lo dispuesto en el
art. 116 de la Ley Fundamental, es sustanciando la acción en esta instancia
(Fallos: 305:441; 308:2054; 311:489 y 2725; 312:389 y 1875; 313:98 y 551;
317:746; 320:2567; 322:190; 323:702 y 1110 y dictamen de este Ministerio
Público, en una causa sustancialmente análoga al sub examine, in re Comp N?
577.XXXVI. "Ramos, Marta Roxana y
otros c/ Ministerio de Desarrollo Social y Medio Ambiente y otros s/
amparo", del 8 de septiembre de 2000, cuyos fundamentos fueron compartidos
por V.E. en su sentencia del 21 de noviembre de 2000).
En tales condiciones, opino que la
presente acción de amparo corresponde a la competencia originaria de la Corte
ratione personae.
Buenos Aires, 28 de mayo de
2001.
ES COPIA MARIA GRACIELA REIRIZ.
"Alvarez, Oscar Juan c/ Buenos Aires, Provincia
de y otro s/ acción de amparo."
Buenos Aires, 12 de julio de 2001.
Autos y Vistos; Considerando:
1) Que a fs. 177/182 se presenta
Oscar Juan Alvarez ante la Justicia en lo Civil y Comercial Federal e inicia
acción de amparo contra el Estado Nacional y la Provincia de Buenos Aires, pues
considera vulnerado su derecho a la salud.
En concreto reclama que los demandados le suministren un tratamiento de
rehabilitación intensivo (al menos tres veces por semana, en forma continua hasta
que reciba el alta médica o terapéutica), calzado especial, un bastón
canadiense y medicación acorde a su patología.
Dice que tiene 46 años y que se
encuentra discapacitado (con certificado otorgado por las autoridades
competentes de la Nación y de la provincia), en pésima condición económica e
imposibilitado de trabajar. Añade que
carece de cobertura de obra social o medicina prepaga.
Puntualiza que se encuentra afectado de paraparesia
(con atrofia de tibia y peroné) de carácter congénita, que se vio agravada a
causa de un accidente que sufrió a comienzos del año pasado y por el cual debió
ser intervenido quirúrgicamente. Sin
embargo -agrega- dicha operación debió ser complementada con un tratamiento de
rehabilitación y con la provisión de elementos ortopédicos, que nunca le fueron
suministrados, pese a los reclamos efectuados ante el municipio de Arrecifes,
la Provincia de Buenos Aires y el Ministerio de Desarrollo Social y Medio
Ambiente. Relata que sucesivamente
intentó obtener la jubilación por invalidez y una pensión no contributiva, sin
resultado positivo hasta el momento.
Explica que carece de ingresos,
como así también de fondos suficientes para atender el costo del
tratamiento. Añade que su situación es
desesperante, no sólo por la discapacidad, los intensos dolores físicos y el
agobio anímico que padece, sino también porque tiene cuatro hijos menores y su
esposa se encuentra desempleada, de manera que prácticamente vive de la escasa
ayuda que le proporciona su suegra.
Asimismo señala que al privársele de tratamiento se deteriora su calidad
de vida, porque todo el avance logrado durante meses se pierde rápidamente ante
la interrupción de aquél.
Funda su derecho en el art. 25 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, en la ley 24.901 y en las demás normas que cita en el anexo
de fs. 124/135 vta.
Finalmente, solicita que con carácter
de medida cautelar se ordene a los demandados que arbitren las medidas
necesarias para otorgarle el tratamiento y los elementos ortopédicos indicados
precedentemente.
2) Que el juez federal de primera
instancia se considera incompetente y remite las actuaciones a esta Corte.
En atención a los fundamentos expuestos por la señora Procuradora
Fiscal a fs. 190/191, que el Tribunal comparte y da por reproducidos en razón
de brevedad, cabe declarar que la causa corresponde a su competencia originaria
(arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional).
3) Que esta Corte ha señalado
reiteradamente que como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares,
ellas no exigen el examen de la certeza sobre la existencia del derecho
pretendido, sino sólo de su verosimilitud.
Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a
la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que
no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su
virtualidad (Fallos: 315:2956; 316:2855 y 2860; 317:243 y 581; 318:30 y 532;
323:1877).
En el presente caso media
verosimilitud en el derecho y se configuran los presupuestos establecidos en el
art. 232 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación para acceder a la
medida pedida.
Por ello se resuelve: I) Requerir al Estado
Nacional y a la Provincia de Buenos Aires el informe circunstanciado que prevé
el art. 8 de la ley 16.986, que deberá ser presentado en el plazo de cinco
días. Para su comunicación, líbrense
los oficios correspondientes, con arreglo -en el caso de la provincia- a lo
previsto en el art. 341 del código citado; II) Hacer lugar a la medida cautelar
solicitada y, en consecuencia, ordenar al Estado Nacional y a la Provincia de
Buenos Aires que dentro del plazo de cinco días dispongan lo necesario para que
se suministre al actor el tratamiento y los elementos ortopédicos descriptos a
fs. 167/167 vta., bajo apercibimiento de astreintes. Notifíquese y ofíciese.
CARLOS S. FAYT - ENRIQUE
SANTIAGO PETRACCHI - ANTONIO BOGGIANO - GUSTAVO A. BOSSERT - ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ.
ES COPIA
LA NOTICIA Bo 63 / 2001 Pag. 1
RATIFICAN
LA OBLIGACIÓN DEL ESTADO NACIONAL DE ATENDER LA SALUD DE LAS PERSONAS
DISCAPACITADAS SIN RECURSOS.- Tras un recurso de la defensa oficial en rosario,
fallo de la corte nacional a favor de un discapacitado
Fundado en
los tratados internacionales con jerarquía constitucional; en la ley 24.901 de
atención integral de las personas discapacitadas; y en su propia
jurisprudencia, la Corte Suprema de Justicia de la Nación confirmó un fallo de
primera instancia, dictado por un juez federal de Rosario, ordenando al estado nacional
-a través del servicio nacional de rehabillitación y promoción de la persona con
discapacidad- que preste la debida asistencia a un menor de edad que padece de
"parálisis cerebral, con compromiso psicomotriz y con retardo
cerebral".
Si bien en
su fallo la corte "declara procedente el recurso de queja
extraordinario" formulado por el mencionado servicio, confirmó la
sentencia apelada, es decir el dictamen del juez de primera instancia, quien
había ordenado al organismo nacional que "acordara al menor las
prestaciones de salud que requiera su estado", a cuyo fin dispuso que
"se efectuara la correspondiente evaluación de incapacidad".
De esta
manera y en la más alta instancia judicial del país, se hizo lugar al recurso
de amparo presentado por el Dr. Osvaldo Gandolfo, defensor público oficial ante
la cámara y juzgados federales de rosario, quien patrocinó a Marcelino orlando
Monteserín, padre adoptivo del menor, que hoy tiene 8 años, cuyos datos no se
dan a conocer por razones legales y al que solo nombraremos "n".
El fallo
de primera instancia por el cual hizo lugar al recurso de amparo, fue dictado
por la juez federal de rosario, Dra. Liliana Arribillaga. El servicio nacional
de rehabilitación y promoción de la persona con discapacidad apeló la decisión,
por o cual la causa derivó entonces en la sala b, civil, de la cámara federal
de apelaciones de rosario. Esta confirmó la sentencia de primera instancia, por
lo que el estado nacional apeló la decisión ante dicha cámara, la que no hizo
lugar.
Finalmente,
el organismo oficial presentó ante la corte suprema un recurso de queja, tras
lo cual el alto tribunal ratificó el fallo de primera instancia.
Una
historia:
En julio
de 1999 el señor MARCELINO ORLANDO MONTESERÍN, domiciliado en la ciudad de
Rosario, requirió el patrocinio legal del Defensor Oficial Dr. OSVALDO GANDOLFO,
debido a la delicada situación por la que atravesaba su grupo familiar,
particularmente su hijo adoptivo "N", que por entonces tenía solo
seis años de edad, quien padece de parálisis cerebral con compromiso
psicomotriz y con retardo cerebral. Pese a este muy delicado cuadro de salud
del pequeño y al constante peregrinar junto a su familia por organismos
municipales, provinciales y nacionales, no lograba obtener la adecuada
asistencia profesional, ni medicamentos indispensables para el niño.
En el
recurso de amparo formulado por el Defensor ante la Juez Federal se explica que
la adopción del niño se produjo a poco de nacer este, en el año 1993, época en
la cual "me encontraba disfrutando de una situación económica normal, que
me permitía incluso que en mi domicilio funcionara un Hogar de Tránsito en la
órbita de los Juzgados de Menores de Rosario", explica Monteserín en el
escrito, agregando que luego diversas circunstancias "hicieron que
perdiera mi trabajo y mi situación patrimonial pasara a ser sumamente
comprometida; soy un desocupado más, que carece de cualquier tipo de cobertura
social, debiendo realizar auténticos malabares para sobrevivir", en tanto
su esposa es ama de casa, tiene otros hijos y la familia no posee ingresos.
La salud
del grupo es atendida en hospitales públicos de Rosario, respecto de lo cual el
padre adoptivo dice: "acepto esas condiciones, no tengo más remedio con
respecto a mi persona y quienes integran el núcleo familiar, pero no con
respeto a "N", a partir de la sanción de la Ley Nacional N° 24.901,
que en su artículo 3, segundo párrafo textualmente dice: "El estado a través de sus organismos,
prestará a las personas con discapacidad no incluidas dentro del sistema de las
obras sociales, en la medida que aquellos o las personas de quienes dependan no
puedan afrontarlas, los siguientes servicios....".
Señala el
escrito del Defensor Oficial que esa misma ley en su articulo 4 prevé que "Las personas con discapacidad que
carecieren de cobertura de obra social tendrán derecho al acceso a la totalidad
de las prestaciones básicas comprendidas en la presente norma, a través de los
organismos dependientes del Estado".
Sin embargo y pese a la contundencia
del texto legal, no hubo respuesta positiva ni asistencia para el niño, en
tanto la cuestión de quien debía atenderlo fue derivando de organismos
municipales a provinciales y luego a nacionales, pero sin resultados concretos.
"Se acabaron los tiempos, me veo en la necesidad imperiosa de recurrir
ante la justicia para reclamar lo que legítimamente corresponde a mi hijo con
problemas de discapacidad. La salud y la integridad de esta criatura no admiten
más dilaciones. Si se ha sancionado una ley vengo a exigir su efectiva
aplicación ejerciendo el derecho constitucional de peticionar ante las
autoridades", dice el escrito del Defensor GANDOLFO, presentado ante la
Juez Federal Dra. LILIANA ARRIBILLAGA.
Tras
recordar que de acuerdo al artículo 7mo, inc. e) de la Ley 24.901 el Estado
Nacional es el primer obligado a cumplimentar las prestaciones detalladas con
los fondos que a tal fin determine anualmente el Presupuesto General de la
Nación, el Defensor GANDOLFO solicitó a la Juez Federal en su recurso de amparo
que "exhorte al Poder Ejecutivo Nacional (Jefatura de Gabinete, Ministerio
de Acción Social, ANSSAL, Comisión Nacional Asesora de Discapacidad y
Rehabilitación) a dar cumplimiento a la previsión contenida en los artículos 3,
párrafo segundo, 4° y concordantes de la Ley Nacional N° 24.901; y 23 de la
Convención sobre los Derechos del Niño, incorporada a la Constitución Nacional,
disponiendo la afiliación del menor "N" a la Obra Social que
corresponda, a los fines de gozar de todos los beneficios que prevé la
legislación vigente en la materia".
Confirmando
anteriores fallos de Primera y Segunda Instancia Federal de Rosario, el punto
neurálgico de esta decisión de la Corte ha sido reafirmar la obligación
primaria del Estado Nacional de atender la salud de las personas con
discapacidades, así como "ha destacado la obligación impostergable que
tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho, con acciones positivas,
sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las
jurisdicciones locales (municipios y provincias) las obras sociales o las
entidades de la llamada medicina pre-paga".
DEFENSORÍA
GENERAL DE LA NACIÓN - PRENSA Y DIFUSIÓN - BOLETÍN: 63 / 2001 10/ 12 / 2001
LA SENTENCIA:
REF REFERENCIA:
M. 375. XXXVI. RECURSO DE HECHO:
Monteserin, Marcelino c/ Estado Nacional - Ministerio de Salud y Acción
Social - Comisión Nacional Asesora para la Integración de Personas Discapacitadas
- Servicio Nacional de Rehabilitación y Prromoción de la Persona con Discapacidad.
Suprema Corte:
-I-
A fs.
13/15, Marcelino Orlando Monteserin, en representación de su hijo N.S. ,
promovió acción de amparo contra el Estado Nacional, a fin de que se le ordene dar
cumplimiento a la previsión contenida en los arts. 3°, párrafo segundo; 4° y
concordantes de la ley 24.901 y 23 sobre la Convención sobre los Derechos del
Niño, incorporada a la Constitución Nacional y que se disponga la afiliación
del menor a la obra social que corresponda, a fin de que pueda recibir todos
los beneficios que prevé la legislación vigente.
Según
relató, en 1993 adoptó al menor, que padece parálisis cerebral con compromiso
psicomotriz y retardo cerebral y actualmente su situación patrimonial es
sumamente comprometida, debido a que carece de trabajo y a que su esposa es
ama de casa.
A
partir de la sanción de la ley 24.901, efectuó gestiones ante las autoridades
municipales, provinciales y nacionales, a efectos de acceder a sus beneficios,
sin obtener respuesta positiva y, en tales condiciones, se veía obligado a
recurrir a la justicia para reclamar lo que legítimamente le corresponde a su
hijo, pues su salud e integridad no admiten más dilaciones.
Fundó
su pretensión, en concreto, en las disposiciones de la citada ley y de su
decreto reglamentario (1193/98) que, a su entender, ponen en cabeza del Estado
Nacional la obligación de prestar los servicios previstos en la ley 22.431 a
las personas con discapacidad no incluidas dentro del sistema de las obras
sociales, en la medida que aquéllas o las personas de quienes dependan no
puedan afrontarlas.
-II-
A fs.
119/120, la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario (Sala B, Civil), confirmó
la sentencia de la instancia anterior, que admitió la acción de amparo y ordenó
al Servicio Nacional de Rehabilitación y Promoción de la Persona con
Discapacidad, que otorgue la atención integral prevista en la ley 24.901 y el
decreto 1193/98, no sólo con relación a las prestaciones básicas allí enumeradas,
sino a los servicios específicos, alternativos del grupo familiar o prestaciones
complementarias que la situación a relevar requiera, después de efectuar la
evaluación que prevé el art. 10 de la reglamentación y desestimó el reclamo con
respecto al Ministerio de Salud y Acción Social, sin perjuicio de su participación
obligatoria en lo previsto legalmente (v. fs. 95/99).
Para
así resolver, en primer término, consideraron sus integrantes que el amparo era
la vía idónea para solucionar el acuciante problema que padece el menor, ante
la inexplicable conducta asumida por los representantes de los distintos
organismos del Estado Nacional.
En
cuanto al fondo del asunto, compartieron los fundamentos de la sentencia de
primera instancia y estimaron que el caso era análogo a otro que habían resuelto
con anterioridad, en el que examinaron las leyes 23.661, que regula el Sistema
Nacional del Seguro de Salud y 24.901, que instituyó el sistema de
prestaciones básicas de rehabilitación integral a favor de personas
discapacitadas. Sobre tales bases, señalaron que la letra y el espíritu de la
ley son claros en determinar que las prestaciones del sistema único para
personas sin cobertura de obra social se financiarán con los fondos que el
Estado Nacional asigne, para tal fin, al Servicio Nacional de Rehabilitación y
Promoción de la Persona con Discapacidad.
-III-
Contra
tal pronunciamiento, dicho servicio nacional dedujo el recurso extraordinario
obrante a fs. 125/138, cuya denegación a fs. 145, dio origen a la presente queja.
Sostiene
que existe cuestión federal, por estar en juego la interpretación de una norma
de ese carácter, así como por las cuestiones debatidas que exceden el interés
de las partes y se proyectan al de toda la comunidad y porque la sentencia es
arbitraria, al contener afirmaciones dogmáticas.
Sus
principales agravios son:
a) La
cámara lo condenó a realizar acciones que no están a su cargo y para cuya
ejecución carece de partida presupuestaria, pese a que había puesto en conocimiento
que el ente obligado a brindar la asistencia es el Directorio del Sistema de
Prestaciones Básicas de Atención Integral a favor de las Personas con
Discapacidad.
b) Los
fundamentos del fallo padecen de vaguedad y de falta de referencia a las
constancias de la causa, pues no se ha probado la calidad invocada por el actor
para alegar la lesión a sus derechos, ni que el interesado cuente con el
certificado previsto por el art. 3° de la ley 22.431, requisito necesario para
delimitar la obligación del Estado de prestar atención en la rehabilitación a
los beneficiarios del sistema. En efecto, dicho certificado determina tanto la
calidad de discapacitado como la orientación prestacional que el caso
requiera, y en autos, pese a que el actor ni siquiera lo solicitó, el a quo igualmente le ordenó la asistencia
contemplada en la ley 24.091.
c) El a quo también omitió considerar otros
elementos determinantes para la correcta solución del caso, como es la resolución
3, del 5 de octubre de 1999, del presidente del directorio del sistema único
creado por la ley 24.901, que pone a cargo de dicho órgano la ejecución del
Programa de Cobertura para las Personas con Discapacidad Carenciadas, así como
la conformación del Registro Nacional de Prestadores de Servicios de Atención a
Personas con Discapacidad, hasta tanto se constituyan las Juntas Evaluadoras
de Servicios en cada jurisdicción -el que provisoriamente estará constituido
por las instituciones ya categorizadas por el Instituto Nacional de Servicios
Sociales para Jubilados y Pensionados-.
d) La
sentencia ni siquiera acierta a invocar correctamente el derecho en que funda
su decisión, porque cita erróneamente al decreto 762/92 como 792/97 y, además,
porque lo califica de “reglamentario” de la ley 24.901, cuando fue dictado con
anterioridad a la sanción de la norma legal. En este sentido, afirma que, por
la similitud entre sus disposiciones y por ser jerárquicamente inferior a la
ley, aquél fue tácitamente derogado. Sostiene, también, que el decreto 1193/98
es el reglamentario de la citada ley.
-IV-
El
recurso extraordinario es formalmente admisible, toda vez que, por su
intermedio, se ha puesto en tela de juicio el alcance e interpretación de una
norma federal (ley 24.901) y la decisión definitiva del a quo ha sido contraria al derecho que el apelante funda en ella
(art. 14, inc. 3° de la ley 48).
-V-
En
cuanto al fondo del asunto, cabe recordar, ante todo que, por discutirse el
contenido y alcance de una norma de derecho federal, el Tribunal no se encuentra
limitado por los argumentos de las partes o del a quo, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto
disputado (Fallos: 319:2886; 320:1602; 323:1406, 1460 y 1656, entre muchos
otros).
A la
luz de tal principio, debe señalarse que la ley 24.901 instituye un sistema de
prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad,
que contempla acciones de prevención, asistencia, promoción y protección, con
el objeto de brindarles una cobertura integral a sus necesidades y
requerimientos (art. 1°) y dispone que las obras sociales tendrán a su cargo,
con carácter obligatorio, la cobertura de tales prestaciones. Producto de esta
obligación, al modificar el primer párrafo del art. 4° de la ley 22.431, aclara
que el Estado, a través de sus organismos, prestará los beneficios del sistema
a las personas con discapacidad no incluidas dentro del sistema de obras
sociales, en la medida que aquéllas o las personas de quienes dependan no
puedan afrontarlas (art. 3°) y, con mayor precisión aún, prescribe: “Las personas con discapacidad que
carecieren de cobertura de obra social tendrán derecho al acceso a la totalidad
de las prestaciones básicas comprendidas en la presente norma, a través de los
organismos dependientes del Estado” (art. 4°).
Por su
parte, el art. 7° establece cómo se financiarán las prestaciones que prevé la
ley y, en lo que aquí interesa, dispone: “...inc.
e) Personas beneficiarias de pensiones no contributivas y/o graciables por
invalidez, ex-combatientes ley 24.310 y demás personas con discapacidad no
comprendidas en los incisos precedentes que no tuvieren cobertura de obra
social, en la medida en que las mismas o las personas de quienes dependan no
puedan afrontarlas, con los fondos que anualmente determine el presupuesto
general de la Nación para tal fin”.
A su
turno, la reglamentación de la ley 24.901, aprobada por decreto 1193/98,
determina que las personas con discapacidad que carecieren de cobertura social
y, además, no contaran con recursos económicos suficientes y adecuados podrán
obtener las prestaciones básicas a través de los organismos del Estado
Nacional, provincial o municipal, y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
según corresponda, que adhieran al sistema, así como que las autoridades
competentes de las provincias, municipios o de la citada ciudad, podrán
celebrar convenios de asistencia técnica, científica y financiera con la
autoridad competente en el orden nacional, a fin de implementar y financiar las
prestaciones básicas previstas en la norma legal (art. 4°, del anexo I).
-VI-
En mi
concepto, la mera descripción de cómo está regulado legalmente el sistema
conduce a desestimar los agravios esgrimidos por el Estado Nacional, tanto en
su recurso extraordinario como en su presentación directa, porque la ley
contempla que la atención de las personas con discapacidad estará a cargo de
las obras sociales o, en supuestos como los del sub lite, del propio Estado, a través de sus organismos.
Así lo
pienso, porque se encuentra fuera de discusión que el menor padece una
discapacidad (parálisis cerebral), que no cuenta con cobertura de obra social
y que su grupo familiar carece de recursos económicos para afrontar su
tratamiento, en la medida que la apreciación de todas esas cuestiones -de hecho
y prueba- es privativa de los jueces de la causa y, por ende, irrevisable en
esta instancia, máxime cuando, por otra parte, no se advierte que hayan sido
resueltas con arbitrariedad.
Pero,
además, la propia conducta desplegada por el Estado demandado también confirma
tales conclusiones, toda vez que negó su obligación de prestar la asistencia
requerida. En efecto, aun cuando el menor sufriera alguna discapacidad que lo
habilitara a solicitar los beneficios legales, aquél mantuvo una posición
contraria, alegando que no tenía obligación de asistirlo, ya sea porque ello
estaba a cargo de otro órgano o de las autoridades provinciales, o inclusive,
en una actitud ciertamente contradictoria, porque el actor no acreditó,
mediante el certificado pertinente que determina la ley y su reglamentación,
padecer de discapacidad.
Así, desde esta perspectiva, carece de
relevancia qué órgano del Estado Nacional es el responsable de brindar la
asistencia requerida por el actor para su hijo menor, pues lo fundamental es,
en el régimen legal, que aquél debe asistirlo y, para ello, la ley determina
la forma de financiar tales actividades (en el caso, la prevista en el art. 7°,
inc. e), sin que pueda servir de excusa para incumplir con el mandato legal, la
pretendida alegación -no demostrada, por otra parte-, de falta de partida
presupuestaria.
Lo
expuesto, claro está, en modo alguno impide que el Estado Nacional, si
corresponde, recupere los costos que le insuma la atención del menor, por las vías
pertinentes de quien, en definitiva, resulte obligado a afrontarlas financieramente.
-VII-
Finalmente,
estimo necesario señalar que en autos se encuentra comprometido el derecho a la
vida que, más que un derecho no enumerado en los términos del art. 33 de la
Constitución Nacional, es un derecho implícito, ya que el ejercicio de los
restantes reconocidos expresamente requiere necesariamente de él (conf.
dictamen del suscripto en la causa “Asociación Benghalensis”, a cuyos
fundamentos y conclusiones se remitió V.E. en su sentencia publicada en
Fallos: 323:1339).
En
igual sentido, el Tribunal enfáticamente ha recordado que aquél es el primer
derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución
Nacional, y que el hombre es el eje y el centro de todo el sistema jurídico y
en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona
es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes
valores tienen siempre carácter instrumental (C.823.XXXV. “Campodónico de
Beviacqua, Ana Carina c/ Ministerio de Salud y Acción Social. Secretaría de
Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásicas”, resuelta el 24 de octubre de
2000, con sus citas).
Precisamente,
en la causa recién citada, que guarda sustancial analogía con la de autos, la
Corte también recordó que a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales
que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Constitución
Nacional), se ha reafirmado el derecho a la preservación de la salud
-comprendido dentro del derecho a la vida-- y se ha destacado la obligación
impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con
acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su
cumplimiento las jurisdicciones locales (conf. considerando 16 del voto de la
mayoría).
Así,
después de enumerar los distintos pactos internacionales que se relacionan con
la cuestión debatida, entre los que destaco a la Convención sobre los Derechos
del Niño, que incluye el deber de los Estados de alentar y garantizar a los
menores con impedimentos físicos o mentales el acceso efectivo a los servicios
sanitarios y de rehabilitación, de esforzarse para que no sean privados de
esos servicios y de lograr cabal realización del derecho a beneficiarse de la
seguridad social, para lo cual se debe tener en cuenta la legislación nacional,
los recursos y la situación de cada infante y de las personas responsables de
su mantenimiento (arts. 23, 24 y 26), concluyó que el Estado Nacional asumió
compromisos internacionales explícitos encaminados a promover y facilitar las
prestaciones de salud que requiera la minoridad y no puede desligarse válidamente
de esos deberes so pretexto de la inactividad de otras entidades públicas o
privadas, máxime cuando ellas participan de un mismo sistema sanitario y lo
que se halla en juego es el interés superior del niño, que debe ser tutelado
por sobre otras consideraciones por todos los departamentos gubernamentales
(art. 3°, de la convención ya citada).
-VIII-
Por lo
expuesto, opino que corresponde declarar formalmente admisible el recurso
extraordinario interpuesto por el Estado Nacional y confirmar la sentencia en
cuento fue materia de aquél.
Buenos
Aires, 30 de marzo de 2001.
NICOLAS
EDUARDO BECERRA.
ES
COPIA
Vistos
los autos: “Recurso de hecho deducido por el Servicio Nacional de
Rehabilitación y Promoción de la Persona con Discapacidad en la causa
Monteserin, Marcelino c/ Estado Nacional - Ministerio de Salud y Acción Social
- Comisión Nacional Asesora para la Integrración de Personas Discapacitadas -
Servicio Nacional de Rehabilitación y Promoción de la Persona con
Discapacidad”, para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
1°) Que
el padre adoptivo de un menor afectado por parálisis cerebral, residente en la
Provincia de Santa Fe, solicitó ‑con el patrocinio letrado del defensor
público oficial ante los tribunales federales de Rosario‑ que se exhortara
al Poder Ejecutivo Nacional y a sus organismos dependientes a cumplir con lo
establecido en los arts. 3°, segundo párrafo, y 4° de la ley 24.901, y 23 de la
Convención Internacional sobre los Derechos del Niño y a prestar los servicios
básicos de rehabilitación dispuestos en dicha ley en favor de las personas
discapacitadas, carentes de cobertura de obra social y de recursos económicos
suficientes (fs. 13/15 vta. del expediente principal).
2°) Que
después de haber dado a la petición trámite de amparo, de celebrarse una
audiencia en la que un funcionario de la demandada ofreció los servicios del
PAMI para asistir al niño, propuesta que finalmente fracasó por haber sido
desautorizada por la representante del Estado Nacional (fs. 33/33 vta. y
37/39), y contestado el informe dispuesto en el art. 8°, de la ley 16.986, el
magistrado de primera instancia hizo lugar a lo solicitado y ordenó que el
Servicio Nacional de Rehabilitación y Promoción de la Persona con Discapacidad
acordara al menor las prestaciones de salud que requiriera su estado, a cuyo
fin dispuso que se efectuara la correspondiente evaluación de incapacidad
(conf. ley 24.901 y art. 10° del decreto reglamentario 1193/98; fs. 95/99).
3°) Que
el juez consideró que las leyes 22.431, 23.661, 24.452, 24.901 y el decreto
1193/98 asignaban al organismo mencionado la responsabilidad y los recursos
económicos para hacer operativos en todo el ámbito nacional los servicios
médicos y de rehabilitación reconocidos a las personas incapacitadas, carentes
de medios propios y de la protección de obras sociales, con independencia de la
actuación concurrente que pudieran ejercer en esa materia las jurisdicciones
provinciales. Sobre esa base, estimó que las pruebas ponían de manifiesto la
minusvalía del niño, el perjuicio ocasionado a sus derechos y la arbitrariedad
de la negativa de la autoridad pública a otorgar los beneficios necesarios
para mejorar la vida del menor, que no podía ser justificada con la mera
invocación de ausencia de partidas fiscales.
4°) Que
dicho pronunciamiento fue confirmado por la Sala B de la Cámara Federal de
Apelaciones de Rosario, que hizo mérito de las especiales circunstancias del
caso y reprochó la postura inexplicable asumida por los distintos organismos
dependientes del Estado Nacional frente al problema que acuciaba al niño (fs.
33 y 37), cuando la asistencia requerida, que debía ser prestada, contaba con
financiación específica de fondos asignados para tal finalidad en el presupuesto
del Servicio Nacional de Rehabilitación y Promoción de la Persona con
Discapacidad (conf. art. 11, decreto 762/97; fs. 119/120 vta.).
5°) Que
respecto de esa decisión, la parte vencida dedujo el recurso extraordinario
cuyo rechazo origina la presente queja. Sostiene que el a quo ha efectuado una
interpretación incorrecta de las normas federales en juego pues ha impuesto
obligaciones de ayuda al menor que no se hallan a cargo del referido servicio
nacional y que deben ser exigidas al Directorio del Sistema de Prestaciones
Básicas de Atención Integral a favor de las Personas con Discapacidad, según lo
dispuesto en la resolución 3/99, dictada por la presidencia de ese organismo,
cuya consideración fue omitida en el fallo a pesar de haber sido invocada
expresamente ante la cámara (fs. 132/138).
6°) Que
la apelante afirma, además, que es arbitraria la aplicación de la ley 24.901
sin exigir el certificado requerido en el art. 3° de la ley 22.431 para
acreditar la existencia de incapacidad y la necesidad de recibir los beneficios
reclamados al Estado Nacional; que la condena es de cumplimiento imposible
porque la demandada carece de partidas presupuestarias para satisfacer la
cobertura solicitada; y que la mención en la sentencia de las disposiciones del
decreto 762/97 ‑citado erróneamente por el tribunal como reglamentario
de la ley 24.901‑ desconoce que esa norma ha quedado tácitamente derogada
con la sanción del nuevo régimen legal de prestaciones básicas de atención a la
salud (ley 24.901 y decreto reglamentario 1193/98).
7°) Que
del modo en que han quedado planteadas las cuestiones, corresponde señalar en
primer lugar que durante el trámite de la queja ante este Tribunal, el aludido
Servicio Nacional de Rehabilitación y Promoción de las Personas con
Discapacidad constituyó una junta médica que ratificó el diagnóstico de
parálisis cerebral que padece el niño y expidió el certificado de discapacidad
requerido en las leyes 22.431 y 24.901 ‑arts. 3° y 10, respectivamente‑,
lo que lo habilita a recibir atención sanitaria y los servicios específicos
allí detallados que deben prestarse para su recuperación (fs. 156, 159/160).
8°) Que
dichas circunstancias tornan improcedente el agravio de arbitrariedad fundado
en la ausencia de pruebas válidas respecto de la minusvalía alegada y de
legitimación para solicitar el amparo sin contar con el certificado médico de
la autoridad competente, planteo sobre el cual insiste la recurrente aun
después de haber acompañado a las actuaciones la constancia ‑proveniente
de esa misma parte‑ que admitió oficialmente la discapacidad del menor,
la necesidad de su tratamiento y las posibilidades de rehabilitación mediante
las terapias previstas en la ley 24.901, lo que revela manifiesta desaprensión
en la defensa y un injustificado desinterés por el esclarecimiento de la situación
que compromete la salud del niño (fs. 63/66 vta. de la queja).
9°) Que
sentado ello, las críticas atinentes a la responsabilidad asignada a la
apelante para hacer efectivas las prestaciones requeridas, se vinculan con la
aplicación e interpretación de normas federales que tutelan los derechos a la
vida y a la salud de los menores, por lo que ‑con ese alcance‑
resulta formalmente procedente el recurso extraordinario (Fallos: 323:3229).
Cabe recordar que en la tarea de establecer la inteligencia de las
disposiciones superiores en juego, la Corte no se encuentra limitada por las
posiciones de la cámara ni del recurrente, sino que le incumbe realizar una
declaración sobre el punto en debate (Fallos: 308:647; 310:2682; 314:1834;
318:1269, entre otros).
10) Que
este Tribunal ya ha expresado que el derecho a la vida es el primer derecho de
la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución
Nacional (Fallos: 302:1284; 310:112). También ha dicho que el hombre es el eje
y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo ‑más allá
de su naturaleza trascendente‑ su persona es inviolable y constituye el
valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre
carácter instrumental (Fallos: 316:479, votos concurrentes).
11) Que
a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía
constitucional (nominados en el art. 75, inc. 22, de la Ley Suprema), esta Corte
ha reafirmado en posteriores pronunciamientos el derecho a la preservación de
la salud ‑comprendido en el derecho a la vida‑ y ha destacado la
obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese
derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban
asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las
entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos: 321:1684 y 323:1339).
12) Que
en el citado Fallos: 323:3229, el Tribunal condenó al Estado Nacional a
asegurar la entrega regular de los medicamentos que necesitaba un niño incapacitado
‑residente en la Provincia de Córdoba‑ desprovisto de la protección
de su obra social. A tal efecto, enfatizó los compromisos explícitos tomados
por el gobierno ante la comunidad internacional encaminados a promover y
facilitar el acceso efectivo a los servicios médicos y de rehabilitación que requieran
los infantes, en especial los que presenten impedimentos físicos o mentales; a
esforzarse para que no sean privados de esos servicios y a procurar una cabal
realización del derecho a beneficiarse de la seguridad social (conf. arts. 23,
24 y 26 de la Convención sobre los Derechos del Niño, entre otros pactos
internacionales examinados en los considerandos 17, 18, 19, 20 y 21 del
referido fallo).
13) Que
la Corte recalcó en dicho antecedente que el Estado Nacional no puede
desentenderse de aquellas obligaciones so pretexto de la inactividad de otras
entidades ‑públicas o privadas‑ pues es el encargado de velar por
el fiel cumplimiento de los derechos constitucionales que amparan la vida y la
salud de los niños y de asegurar la continuidad de los tratamientos que
necesiten, habida cuenta de la función rectora que también le atribuye la
legislación nacional en ese campo y de las facultades que debe ejercer para
coordinar e integrar sus acciones con las autoridades provinciales y los
diferentes organismos que conforman el sistema sanitario en el país, en miras
de lograr la plena realización del derecho a la salud (conf. considerandos 22,
23, 24, 27, 32, 33 y 34).
14) Que
en este caso, el Servicio Nacional de Rehabilitación y Promoción de la Persona
con Discapacidad, dependiente del Ministerio de Salud de la Nación, pretende
liberarse de su deber de asistencia al niño alegando la insuficiencia de
partidas presupuestarias y haciendo recaer la responsabilidad de atenderlo en
otro departamento perteneciente al mismo ámbito administrativo ‑el
llamado "Directorio del Sistema de Prestaciones Básicas de Atención
Integral a favor de las Personas con Discapacidad"‑, con el que
ejerce funciones concurrentes y del cual forma parte integrante junto con
otras entidades de atención de la salud, por lo que resultan de aplicación al
respecto las consideraciones del precedente de Fallos: 323:3229, a las que cabe
remitir por razón de brevedad.
15) Que
ello es así pues la ley 24.901 encomendó
al Estado Nacional y a sus organismos dependientes la atención del sistema de
prestaciones básicas de salud dispuestas en ella en favor de las personas
discapacitadas que no cuenten con cobertura de obras sociales y carezcan de
medios propios para afrontar sus necesidades (conf. arts. 1°, 2°, 3° y 4°,
ley cit.), condiciones que han sido acreditadas en el presente caso. El
Servicio Nacional de Rehabilitación y Promoción de la Persona con Discapacidad ‑condenado
en estas actuaciones‑ integra el directorio creado, precisamente, para
administrar el referido sistema de prestaciones, garantizar la universalidad
de su atención y coordinar los recursos institucionales y económicos afectados
a ese campo (conf. decreto reglamentario 1193/98, arts. 1° y 6°, del anexo 1 y
arts. 1° y 5°, del anexo A).
16) Que
el mencionado directorio del sistema de prestaciones básicas, al que ‑como
quedó dicho‑ pertenece el organismo recurrente, tiene a su cargo no sólo
la obligación de ejecutar el programa de protección sanitaria dispuesto en la
ley 24.901, sino también la de tomar las medidas necesarias para la inmediata
puesta en marcha de ese programa en las jurisdicciones provinciales, según resulta
de la documentación acompañada por la propia apelante (fs. 101/107). En tal
sentido, carece de sustento válido el argumento basado en la invocada
resolución 3/99, dictada por la presidencia de ese directorio con arreglo a las
atribuciones conferidas en el decreto 1193/99 ‑art. 5°, del anexo A‑,
pues sus disposiciones no eximen a la demandada de su obligación de asistencia
al niño discapacitado conforme al sistema legal instituido y la mencionada
reglamentación.
17)
Que, por lo demás, los beneficios establecidos en favor de las personas
incapacitadas no incluidas en el régimen de obras sociales cuentan con el financiamiento
de las partidas asignadas en el presupuesto general de la Nación para tal
finalidad (art. 7°, inc. e, in fine, ley 24.901) y del fondo instituido
especialmente para programas de similar naturaleza en la ley 24.452 (conf. art.
7°, segundo párrafo y anexo II, especialmente puntos 23 y 24). Sin perjuicio de
ello, las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires pueden optar por su
incorporación al sistema mediante los correspondientes convenios de adhesión,
lo que no ha acontecido aún en lo relativo a la Provincia de Santa Fe (conf.
fs. 8 y 32, del expediente principal).
18) Que
en tales condiciones, resulta fundado el reproche que el a quo formuló a la
conducta de la apelante, habida cuenta
de la responsabilidad que debe asumir el Estado Nacional en la asistencia y
atención del niño discapacitado, de la que no cabe sustraerse en razón de
demoras contingentes en la puesta en funcionamiento del respectivo sistema
sanitario en las provincias; por lo que debe mantenerse el fallo que
condenó al referido Servicio Nacional de Rehabilitación a proveer las
prestaciones de salud solicitadas, más allá de la actividad que le corresponda
ejercer, en su caso, para lograr la adecuada participación de la autoridad
local en esa materia (conf. leyes 9325 y 11.518, especialmente art. 4°, incs.
a y e, de la Provincia de Santa Fe).
Por
ello, y de acuerdo con los fundamentos concordes del dictamen del señor
Procurador General de la Nación, se declara procedente el recurso
extraordinario con el alcance fijado en los considerandos que anteceden y se
confirma la sentencia apelada. Agréguese la queja al principal, practíquese la
comunicación a la Procuración del Tesoro a los fines del art. 6° de la ley
25.344. Notifíquese y devuélvase. JULIO S. NAZARENO - EDUARDO MOLINE O’CONNOR
- CARLOS S. FAYT - AUGUSTO CESAR BELLUSCIOO - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI -
ANTONIO BOGGIANO - GUILLERMO A. F. LOPEZ - ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ.
ES COPIA
"MARTINEZ,
Roberto F. c/ IOSPER ACCION DE AMPARO" [ origen: Jdo. Correccional de
Concepción del Uruguay]
________________________________________________________________
AC U E R D O:
En la ciudad de Paraná, Capital de la Provincia de Entre Ríos, a los veinticinco días del mes de noviembre de mil novecientos noventa y ocho, reunidos los señores miembros de la Sala Nº1 en lo Penal del Excmo. Superior
Tribunal de Justicia, Dres. DANIEL
OMAR CARUBIA y MIGUEL AUGUSTO CARLIN,
bajo la Presidencia del Dr. CARLOS ALBERTO CHIARA DIAZ, asistidos
por la Secretaria autorizante,
Dra.Stella Maris Bolzán de Ippolito, fue traída
para resolver la causa caratulada: "MARTINEZ,
Roberto F. c/ IOSPER - ACCION DE
AMPARO", en virtud del recurso
de apelación oportunamente interpuesto por la demandada.-
Practicado el
sorteo de ley, resultó que la
votación tendría lugar en el
siguiente orden: Dres. CARLIN, CHIARA DIAZ y CARUBIA.-
Estudiados los autos, la Excma.Sala planteó
las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA CUESTION: ¿Existe
nulidad?.-
SEGUNDA
CUESTION: ¿Es procedente
el recurso de apelación interpuesto?.-
TERCERA CUESTION: ¿Qué cabe
resolver en materia de costas causídicas?.-
A
LA PRIMERA DE LAS CUESTIONES PROPUESTAS EL SR. VOCAL DR.CARLIN, DIJO:
El recurso de
apelación en contra de la sentencia
de amparo, de acuerdo a lo normado por el art.16 de la Ley
de Procedimientos Constitucionales, importa también el de nulidad.-
Ello así,
se impone examinar
las actuaciones practicadas y declarar - aún ex officio - las
nulidades que se verificaren.-
Ni las partes ni
el Ministerio Público Fiscal han
denunciado la existencia de vicios invalidantes, tampoco advierto del análisis
de los obrados defectos que por su magnitud e
irreparabilidad merezcan ser expurgados del proceso por esta vía.-
Por lo que a la cuestión propuesta, doy mi
respuesta negativa.-
Así voto.-
A la misma
cuestión planteada los señores Vocales, Dres. CHIARA DIAZ y CARUBIA
adhieren al voto que antecede.-
A
LA SEGUNDA DE LAS CUESTIONES PROPUESTAS EL SR. VOCAL DR. CARLIN, DIJO:
I.- Que, la sentencia de fs.110/115
dictada por el Sr. Juez Correccional de Concepción del Uruguay, Dr. Jorge
Amilcar Luciano GARCIA, que hace lugar a la Acción de Amparo incoada por
el Sr. Roberto Fabián MARTINEZ
contra el Instituto de
Obra Social de la Pcia. de Entre Ríos -arts.1 y 2 -a contrario sensu- de
la Ley 8369 condenando al mismo a abonar al actor la suma de Pesos
Ocho Mil ($8.000.-) reclamada para completar la operación de transplante de médula ósea.-
El a quo luego de delimitar el objeto de
la pretensión -que el IOSPER cubra la diferencia de ocho
mil pesos faltante para
poder efectivizar el trasplante
de médula ósea necesario para el actor- argumenta para así decidir que si bien la
demandada no es una Obra Social
de las legisladas por
las leyes 23.660, 23.661,
24.455 y 24.754 las que se
encuentran legalmente obligadas
a la cobertura de alta complejidad no
está excluida de las obligaciones derivadas de los arts. 14 bis de la Constitución Nacional, 25 de la
Declaración Universal de
los Derechos del Hombre, 16 de
la similar Americana de los Derechos
Humanos y 42 inc.b) de la Constitución Provincial que se reflejan en el objeto de reparación y rehabilitación de
la salud de los afiliados, fundamentalmente de quienes están
obligatoriamente en esa situación,
caso en el que también está
presente el deber irrenunciable del Estado Provincial de la cobertura
integral de la salud.-
Asimismo
manifiesta que el aporte no significativo del actor por su magro sueldo no
supone que quede excluido de la
cobertura de la salud y seguridad social, precisamente por
el carácter obligatorio de la
afiliación. Analiza el conflicto de intereses que plantea la accionada entre
el derecho a la vida del accionante y
el peligro en cuanto a la existencia del IOSPER y, por consiguiente, de
igual derecho de todos los afiliados si
se lo condena a pagar lo reclamado, para concluir que este riesgo no
se da y si fuera por el efecto cascada
que generaría sería, en todo
caso, un conflicto eventual. Pone de manifiesto la extrema irracionalidad de
la decisión del demandado y la
vulneración flagrante y manifiesta a través de la misma no sólo de
las obligaciones comprendidas en los objetivos de la
creación del ente autárquico sino también
de los derechos constitucionalmente
reconocidos a la salud y a la seguridad social de las que el Estado
por sí o a través de sus entes descentralizados no puede desentenderse.-
Contra tal decisión interpone la accionada
recurso de apelación (fs.118).-
La recurrente
(fs.123/127) expresó que está demostrado
que su parte le ofreció al actor
cobertura dentro de un marco
de razonabilidad y de sus reales posibilidades económico-financieras,
lo que no se aparta de los mandatos
legales que emergen del marco
jurídico aplicable. Destaca toda la
asistencia brindada durante el
tratamiento para sostener que no
afectó su conducta ni
la salud ni el derecho a la vida
del amparista. Resalta que la
condena no está fundada en ley con lo que se viola las garantías constitucionales
de los arts.19 de la Constitución
Nacional y 15 de la Provincial. Explica porqué el IOSPER no puede hacer este tipo de erogaciones, destacando especialmente
que no se la puede comparar con obras
sociales donde todos los afiliados hacen sustanciales aportes económicos. En
cuanto a la Resolución Nº009/98 del
IOSPER que limita la cobertura en el caso de
transplantes puntualiza que fue dictada en el orden de la
pirámide jurídica por lo que no ha habido exceso de poder, abuso de autoridad
ni arbitrariedad en el dictado de la misma. Por ello
requiere que se revoque la decisión impugnada.-
II.- A su turno se expidió la Sra.
Fiscal Adjunta Provisoria de este Tribunal, Dra. Susana VERZEÑASSI de ARTUCIO (fs.131/136), quien interesa que
se confirme la sentencia apelada porque considera el actor está doblemente
afiliado al IOSPER -por si y como adherente de su esposa- y que la
vía elegida es la correcta en la
medida que lo que está en juego es su vida. Expresa que la demandada estableció
que el marco jurídico de la
Resolución Nº009/98 lo
determinaba el art.12 de la Ley de creación por lo que el Instituto al
ser la requerida una prestación no nomenclada debe brindar la cobertura
que considere adecuada y agrega que no se adujeron que parámetros
se tomaron para fijar el porcentaje del
que se hacía cargo la Obra Social (30%),
por lo que la
decisión es arbitraria e ilegitima y por tal puede ser revisada por esta vía. Destaca que la obligatoriedad
de la afiliación hace merecedor al empleado estatal de todos
los beneficios de
los que se ve privado por no poder optar por la Obra Social que más le convenga y este
vinculo demanda asimismo, como
contraprestación del Estado, la
cobertura integral de la salud consagrada por las Constitucionales Nacional y Provincial. Puntualiza que el alegado conflicto entre la
vida de la persona y la existencia de la persona jurídica con la consiguiente protección de todos los afiliados no existe
por cuanto si el IOSPER no pudo
afrontar en su integridad el derecho a la vida de uno menos podrá hacerlo con
el universo de los mismos.-
III.-
Expuestas así las
pretenciones partiales,
corresponde ingresar al examen del "thema decidendi".-
Adelanto desde ya
mi coincidencia con los argumentos
vertidos por el inferior y la representante del Ministerio Fiscal en
los párrafos que he transcripto precedentemente.-
A)
Cabe principiar esta argumentación
recordando que la Constitución Nacional impone al Estado el
otorgamiento de "los beneficios de la
seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable" (art.
14 bis). Por su parte, entre los
tratados constitucionalizados por el art. 75, inc. 22,
de la misma Carta
Magna se reconoce que "Toda
persona tiene derecho a ... la
asistencia médica y los
servicios sociales necesarios..." (art. 25, 1er.
parágrafo, de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948); "el derecho a la seguridad
social, incluso al seguro
social" (art. 9º), la creación de
condiciones "que aseguren a todos asistencia médica y
servicios médicos en caso de enfermedad" [art. 12,
inc.d), ambos del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales]; etc..-
Que el mismo dispositivo de la Ley Suprema (inc. 12)
ha conferido al Congreso
Nacional el mandato de dictar el Código de Seguridad Social, atribuyéndole
postestad para legislar en tal materia. No obstante ello -ha enseñado la Corte
Suprema de Justicia de la Nación- que
en determinadas circunstancias se ha
reconocido, como consecuencia del poder reservado por las provincias en virtud de lo dispuesto por el art. 122
C.N., que éstas pueden crear y reglamentar regímenes de seguridad social,
limitada esa facultad a remunerados de sus estamentos públicos u otros casos emergentes del ejercicio de su
poder de policía (vg. el que rige sobre el ejercicio de las profesiones liberales,
respecto de estas últimas actividades) -Fallos 312:418.-
La pirámide
normativa del art. 31 de la
Carta Federal -que determina la
subordinación del régimen normativo de
jerarquía inferior a la Constitución
Nacional y a las leyes que en su
consecuencia se dicten por el Congreso- impone reinvindicar los principios rectores de supralegalidad
señalados precedentemente y, como
corolario, la potestad legislativa nacional para el dictado de las normas de
seguridad social (Ley 23.660 y modificatorias)
y el acordamiento de beneficios a los
destinatarios de sus Obras Sociales,
en su calidad éstas de agentes naturales
del Sistema Nacional del Seguro de Salud (Ley 23.661). Queda así, por
exclusión del sistema asistencial nacional, únicamente el personal en actividad y pasividad dependiente
de los gobiernos provinciales y sus municipios (art. 8 y concordantes de la Ley
23.660 y 6º de la Ley 23.661).-
B).- El régimen del Instituto de Obra
Social de la Provincia de Entre Ríos establecido por la Ley 5326, determina la
obligatoriedad de sometimiento a dicha Obra Social de esos remunerados activos y pasivos estatales
(art. 3º), sin que en el sub judice
se haya desafiado la constitucionalidad
del dispositivo por ninguna de
las partes involucradas, lo que impone el análisis de la controversia de
autos desde esa perspectiva.-
A diferencia
de otros regímenes vigentes
en el país, donde el afiliado goza del derecho de
elección de su obra social, pudiendo
mutar la adhesión originaria por otra que satisfaga mejor sus necesidades,
nuestra Provincia impone legislativamente
una obligatoriedad en el sometimiento al I.O.S.P.E.R. de los agentes
públicos, careciendo éstos
de la
posibilidad de opción por otro sistema dentro de los marcos de la
Ley 5326/73. Ello trae como
contrapartida la imposición de mayores
obligaciones al Instituto
prestador, acorde con la cautividad impuesta
a sus afiliados por el art. 3º precitado, de otro modo la Provincia de
Entre Ríos se estaría marginando del carácter integral, necesario y
totalizador que la seguridad
social debe tener para asegurar a
todos los adherentes obligados al sistema la
asistencia médica acorde en caso de enfermedad.
Para decirlo en otras palabras, a mi juicio, son
más severas las exigencias impuestas a una Obra Social que tiene ligados a ella obligatoriamente a sus destinatarios que las que cabe admitir en las que existe libertad
asociativa, ya que estas últimas
autorizan periódicamente el cambio del ente
prestacional que tutela el derecho del afiliado permitiendo a éste la
elección de la que más le convenga, dentro de un espectro amplio de entidades que se ofrecen para ser escogidas.
Esa severidad hace examinables
judicialmente las restricciones que el I.O.S.P.E.R. pueda imponer a la prestación de sus servicios, para determinar si las mismas no
constituyen una abstención inadmisible a la función protectoria
impuesta por la Ley Suprema, función ésta que no puede ser coartada por
disposiciones de rango inferior y menos
aún por actos o reglamentos administrativos, que -en tal
supuesto- son desechables como tales por estar inficionados de ilegalidad e
ilegitimidad manifiestas.-
Es indudable
que la restricción de servicios imprescindibles para la adecuada
atención del paciente fundado en razones
económicas o presupuestarias
del Instituto puede ser arbitraria, en
tanto no se recaben de él prestaciones manifiestamente incompatibles con el
carácter que deben tener las mismas o
groseramente exagerados sus montos al extremo de tratarse de una solicitud desmedida o irracional la del
afiliado.-
C).- En el caso que nos ocupa, el
amparista necesita un auto transplante
de células progenitoras de sangre
periférica indicada por los médicos tratantes para la atención de su enfermedad diagnosticada como linfoma no
Hodgkin; siendo sólo de posible realización la práctica en cuestión en establecimientos de alta especialización de la Capital Federal
cuyo costo oscila en los U$S50.000 a
U$S55.000.-
Se trata
de un docente de magros
ingresos como también lo
es su cónyuge, ambos afiliados a
la demandada. La propia recurrente reconoce en su memorial
de queja que el módulo de criopreservación
fue cubierto en un ciento por ciento, abonando
el Instituto la suma de $5.000 y
del módulo de transplante abonó un 24%, es decir la suma de $12.000.-
Al resguardo de
la Resolución Nº009 dictada por el Directorio del I.O.S.P.E.R. el 6 de agosto
de 1998 cuyo artículo primero determina "Disponer que el Instituto contribuirá con el 30% del valor de las prácticas de
transplantes fijándose un tope de máximo
de la erogación a cargo del
IOSPER de la suma de $12.000 (PESOS: DOCE MIL) ...",
la accionada se ha negado al pago de la suma de pesos ocho mil reclamada por el actor para completar la operación médica que su
atención requiere. A mi juicio ha
sido correcta la decisión del señor
Juez en lo Correccional de Concepción del Uruguay cuando en la
sentencia inferior admite el remedio
constitucional de autos y ordena el pago de esa cantidad reclamada por la actora.-
No es cierto que no haya mediado por parte
de la demandada violación
a norma alguna. La lesión a los
derechos fundamentales de la amparista, sus Derechos Humanos, esto
es aquellos que son inherentes
a su condición humana -valga la redundancia- como atributos inmanentes a la propia personalidad los que por su carácter innato aparecen y se mantienen
durante toda la vida del hombre es de clara percepción en
el caso. Si esos derechos o libertades nacen con la criatura no es la
ley la que los crea sino la que se limita única y
exclusivamente a reconocerlos a
los fines de lograr a través de su
explicitación, la mejor
protección de los mismos. La vulneración a
ellos nace cuando se
obliga a un sujeto a deambular por
las dependencias públicas y/u
ocurrir a la ayuda privada con el fin de lograr los recursos
necesarios para obtener la
asistencia adecuada a su
enfermedad, no obstante "gozar"
de los beneficios de una Obra Social
que debe prestarle la cobertura necesaria en
caso de enfermedad porque ese
peregrinar compromete gravemente la
dignidad, la salud física y
moral, la estima y la autovaloración
del requirente. Tanto más ello es así cuando mensualmente aporta una
cuotaparte de su remuneración para contar con una Obra Social que le cubra sus
contingencias.-
Reconozco que en
situaciones económicamente
difíciles y complejas no es
posible hacer cargar en forma exclusiva
la responsabilidad en la Obra Social provincial, pero tampoco es justo
minimizar su carácter estatal que la obliga a asumir responsabilidades -propias y/o conjuntas-
con el resto de los organismos
públicos. Por lo demás es así cuando, como entre la amparista y el IOSPER, media un vínculo impuesto obligatoriamente
por el art. 3º de la Ley 5326 que
coarta su libertad electiva sujetándolo
a dicha Obra Social.
Que, por eso, se
impone en el caso concreto que el juzgador
examine cuidadosamente la
actuación de la prestadora asistencial y determine si medió
lesión a los derechos
constitucionalmente tutelados.
Sin lugar a dudas en el caso los hubo
al retacear de modo manifiestamente arbitrario e ilegítimo el derecho
del actor, al resguardo de una
norma (Resolución Nº009/98 IOSPER) que al fijar sus topes
máximos ha marginado de la
cobertura social a un afiliado
obligado, con compromiso a libertades
fundamentales de jerarquía y reconocimiento constitucional (art. 75,
inc. 22, de la Carta Federal), cuando la suma reclamada en este amparo
no es abusiva ni compromete la estabilidad del sistema, con lesión a los
derechos de los demás beneficiarios.
Que por
ello y los argumentos
concordantes del pronunciamiento en
crisis y del dictamen de la señora
Fiscal Adjunta Provisoria del
Tribunal, que en lo sustancial comparto, auspicio que se confirme el
fallo recurrido.-
Así voto.-
A la misma
cuestión planteada los señores Vocales, Dres.
CHIARA DIAZ y CARUBIA expresaron su adhesión al voto
del Dr. Chiara Díaz.-
A LA
TERCERA DE LAS CUESTIONES PROPUESTAS,
EL SEÑOR VOCAL, DR. CARLIN, DIJO:
No encuentro razones para apartarnos de la regla del
art. 20 de la Ley 8369, expidiéndome para que las costas de la Alzada se impongan a la recurrente
vencida.-
Así voto.-
A la cuestión
precedentemente tratada, los señores Vocales, Dres. CHIARA DIAZ y CARUBIA,
manifiestan su adhesión al voto del
Colega preopinante.-
Con lo cual se
dio por terminado el acto, quedando acordada la siguiente sentencia:
Carlos Alberto Chiara Díaz
Daniel Omar Carubia
Miguel Augusto Carlín
SENTENCIA:
PARANA, 25 de Noviembre de 1998.-
Y VISTOS:
Por los
fundamentos del Acuerdo que antecede;
SE RESUELVE:
1º) DECLARAR que no existe nulidad.-
2º) NO HACER LUGAR al recurso de
apelación interpuesto a fojas 118 y CONFIRMAR íntegramente el resolutorio
de fs. 110/115.-
3º) IMPONER
las costas de la Alzada a la demandada perdidosa.-
4º) DIFERIR
la regulación de honorarios de esta Alzada hasta que se practique la de la
primera instancia.-
Protocolícese,
notifíquese y, oportunamente, bajen con atenta nota de estilo.-
Carlos Alberto Chiara Díaz Daniel Omar Carubia Miguel Augusto Carlín
Ante mí: Stella
Maris Bolzán de Ippolito -Secretaria-
ES COPIA
Causa Nº 789
- Año 2001: "PEREZ de LLUIS, Carmen Graciela c/ Instituto
Obra Social de la Provincia de Entre Ríos –I. O. .P .E. R.- Delegación La Paz
s/ ACCION DE EJECUCION" (Jdo.
Correccional La Paz)
AC
U E R D O:
En la ciudad de Paraná, Capital de la
Provincia de Entre Ríos, a los dieciocho
días del mes de diciembre de dos mil uno, reunidos en el Salón de Acuerdos los
Sres. miembros del Excmo. Superior Tribunal de Justicia, a saber: Vice-Presidente, Dr. JUAN CARLOS ARDOY
y Vocales CARLOS ALBERTO CHIARA
DIAZ, DANIEL OMAR CARUBIA, MIGUEL AUGUSTO CARLIN, GERMAN REYNALDO F. CARLOMAGNO,
HIPÓLITO NAIR VALES, LAURA E. BERTELLOTTI de SCHALLER y BERNARDO IGNACIO R. SALDUNA asistidos del Secretario
autorizante, fueron traídas para resolver las actuaciones caratuladas:
"PEREZ de LLUIS, Carmen Graciela c/Instituto Obra Social de la Provincia
de Entre Ríos –I.O.S.P.E.R.- Delegación La Paz s/ ACCION DE EJECUCION".-
Practicado el sorteo de ley resultó que la
votación debía tener lugar en el siguiente orden: señores Vocales: Dres.
SCHALLER, VALES, CARLIN, CARUBIA, CHIARA DIAZ, ARDOY, CARLOMAGNO, SALDUNA y BERLARI.-
Examinadas las
actuaciones, el Tribunal planteó las
siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA CUESTION: ¿Existe nulidad?
SEGUNDA CUESTION: ¿Es procedente el recurso
de apelación interpuesto?
TERCERA CUESTION: ¿Cómo deben imponerse
las costas?
A LA PRIMERA CUESTION PROPUESTA LA SEÑORA
VOCAL, DRA. SCHALLER, DIJO:
Conforme a lo establecido en el artículo 16 de la Ley 8369 el
recurso de apelación interpuesto en un proceso de amparo, conlleva el de
nulidad y, en su virtud, el Tribunal ad-quem deberá avocarse al examen de todo
lo actuado con la finalidad de constatar, subsanar o en su caso eliminar los
vicios invalidantes que se verifiquen.-
La parte recurrente no hace mérito de la existencia de ellos con
interés de conseguir concretamente su nulificación en la presente instancia, en
tanto que el Ministerio Público Fiscal se pronuncia expresamente por la
negativa.-
Finalmente, practicado el examen ex- officio de lo actuado,
entiendo que no se verifica la presencia de irregularidades que por su entidad
y magnitud revistan idoneidad suficiente para justificar una declaración
nulificante en esta instancia y, en razón de ello, es menester brindar una respuesta negativa al planteo formulado en esta
primera cuestión.-
Así voto.-
A la cuestión propuesta los Dres. VALES, CARLIN, CARUBIA y CHIARA
DIAZ expresan su adhesión al voto de la Dra. Schaller.-
Por último los Dres. ARDOY,
CARLOMAGNO y SALDUNA
manifiestan que hacen uso de la facultad contenida en el art. 33º de la Ley Orgánica del Poder
Judicial (modif. por Ley Nº 9234),
absteniéndose de emitir sus votos en virtud de la coincidencia de los Vocales
preopinantes.-
A LA SEGUNDA CUESTION PROPUESTA LA SEÑORA VOCAL DRA.
SCHALLER, DIJO:
I.- Contra la sentencia de primera instancia
que rechaza, con costas, la acción de ejecución promovida por CARMEN GRACIELA PEREZ DE LLUIS,
contra el INSTITUTO DE OBRA SOCIAL DE
LA PROVINCIA DE ENTRE RIOS -DELEGACION LA PAZ- persiguiendo la entrega
de los medicamentos necesarios par la continuación del tratamiento neurológico
que debe efectuar a causa de la enfermedad que padece, haciendo lugar a la
excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la accionada, deduce la
actora recurso de apelación -fs. 69-,
el que es concedido a fs. 69 y vta.-
Los antecedentes relevantes de la causa a señalar son los
siguientes:
II.- La acción de amparo se promueve
persiguiendo se condene a la accionada, a entregar los medicamentos necesarios
par la continuación del tratamiento neurológico de la actora, que realiza desde
octubre de 1998 cuando se le diagnosticó que padece esclerosis lateral
amiotrófica, enfermedad progresiva e irreversible.-
Destaca que para la continuación de ese tratamiento resulta
imprescindible contar con las drogas que se encuentran en los remedios RILUTEX
NR x2; NEURONTIN 400 Mg X4; AXATINOL x2; DEXTROMETORFAN x6; LAMITAL, que hasta
el momento denuncia le fueron proveídos por el IOSPER previo trámite
administrativo para la aprobación de la historia clínica.-
Argumenta que luego de realizar los trámites que mensualmente
deben hacerse para acceder a la provisión de los medicamentos que no pueden ser
dispensados en farmacias en forma directa, su cónyuge se encontró con la
noticia que aún cuando se encuentra aprobada la provisión de los medicamentos;
no son entregados por los farmacéuticos porque rescindieron el contrato de
adhesión prestacional que los unía a la Obra Social en fecha 28 de septiembre del corriente año.-
Sostiene que la situación económica que atraviesa la provincia en
virtud de lo cual no percibe sus haberes desde el mes de julio, le impiden
hacer frente a la erogación que significa la adquisición de los medicamentos y
conforme resolución de la ANSAL del mes de marzo del corriente año, las Obras
Sociales deben hacer frente a la provisión de medios para la continuación de
los tratamientos de enfermos con la patología que padece, haciendo constar que
los medicamentos cuya previsión interesa se encuentran cubierto en el 100% por
la Obra Social.-
Denuncia que la situación se ve agravada por la falta de respuesta
y de información por parte de la accionada, subrayando que de no contar con los
medicamentos a la brevedad su precaria salud sufriría un quiebre irreversible.-
Indica que en el caso se encuentran afectadas las garantías constitucionales
consagradas en el art. 14 bis, 31 de la Constitución Nacional y 5º y 6º de la
Carta Magna Provincial y se viola el derecho a la vida y la salud ya que la
omisión en la provisión de los medicamentos lo ataca en forma directa e
inminente, provocándole un perjuicio que no podrá ser reparada sino por medio
del acogimiento de la acción incoada. Ofrece prueba, funda en derecho y
peticiona.-
II.- A fs. 48/51 y vta. contesta demanda
BARBARA RAMIREZ DE GEIST, en su
carácter de responsable -encargada- de la Agencia La Paz del Instituto de Obra
Social de la Provincia, quien en lo esencial, desconoce y niega que el IOSPER
haya negado e interrumpido la asistencia continua de los medicamentos que demanda
la actora por cuanto -dice- en tiempo y forma mes a mes, previo a realizar los
trámites que mensualmente debe hacerse para acceder a su previsión, la actora
pudo contar con la medicación acorde al tratamiento que está llevando a cabo,
cumpliendo así con el art. 2 de la Ley
Nº5326 de creación del IOSPER que tiene por objeto "planificar, reglamentar y administrar la promoción, prevención,
protección reparación y rehabilitación de la salud de sus afiliados...".-
Niega que los farmacéuticos no entreguen los fármacos solicitados
ya que a pesar del corte prestacional temporario que ha realizado el Colegio de
Farmacéuticos, la Obra Social ha implementado circuito administrativo según lo
describe la Resolución 235/01 que declara la emergencia social, por el cual el
afiliado ya sea a través de un sistema de reintegros o a
través de la provisión directa de
algunas farmacias de la Provincia ha podido contar con la medicación necesaria
sobretodo en cuadros clínicos como el de la actora -esclerosis- en donde el
suministro de los mismos es urgente.-
Niega que existe desatención de los encargados de la Comisión de
Medicamentos que funciona en la sede Central del IOSPER. En definitiva niega
que el Instituto haya negado la provisión de medicamentos ya que dicha gestión
-dice- se encontraba en trámite al momentoo de interponerse la acción.-
Opone excepción de falta de legitimación pasiva, destacando que esa Agencia no tiene
personalidad suficiente para estar en juicio por ser una delegación del IOSPER
y esa falta de capacidad procesal surge del art. 1º y 9º inc. d) de la Ley de
Creación del IOSPER, aprobada por Decreto Ley Nº 5326/73, aprobado por Ley Nº
5480.-
Acompaña prueba y peticiona se haga lugar a la excepción de falta
de legitimación pasiva opuesta y el rechazo de la acción instaurada, con
costas.-
III.- A fs. 62/65 el a-quo rechaza la
acción, admitiendo la excepción de falta de legitimación opuesta al concluir
que la misma debió dirigirse contra el Presidente del IOSPER o su Directorio y
no contra una dependencia sin autonomía ni competencia funcional para cumplir
con el acto cuya ejecución se plantea en autos.-
IV.- Apelado dicho pronunciamiento por
la actora, expresa agravios mediante la presentación del memorial que obra
agregado a fs.73/75, manifestando que el fallo viola su derecho de defensa al
acoger la excepción opuesta sin dársele debido traslado. Puntualiza que se
demandó al IOSPER, y entonces debió presentarse su director al asumir su
defensa, por lo que no corresponde cargarle tal omisión con el rechazo de
la demanda, teniendo en cuenta la
dolencia que padece y su gravedad. Formula reserva del caso Federal.-
Por su parte, la demanda, acorde a su postura en juicio, realiza
una defensa del fallo dictado en autos, solicitando el rechazo del recurso con
costas.-
V.- A su turno, la Sra. Fiscal General del
STJ, Dra. Marta Brodsky de Petric analizando los antecedentes del caso y el
derecho aplicable, concluye que el recurso de apelación debe ser desestimado.-
VI.-
Sintetizados así los antecedentes del caso, la postura del actor y lo
opinado por el Ministerio Público Fiscal, cabe ingresar al tratamiento de la
cuestión sometida a juzgamiento, dentro del marco jurisdiccional amplio que el
recurso de apelación concedido otorga a
este Tribunal para juzgar los hechos y determinar el derecho aplicable,
sin dejar de señalar antes de ello, que, tal como lo ha sostenido este Tribunal
-en su anterior composición- no
quedan dudas de que la vía del amparo es admisible y procedente cuando, como
acontece en la especie, se trata de salvaguardar el derecho fundamental de la
salud del actor (cfr. Sala Nº 1 Penal
in re:"Benedetich, Lucía c/ Sec.
Salud Pública y ots-Acción de Amparo", 30-12-99).-
Entrando a la cuestión de fondo, y analizada la resolución en
crisis desde la señalada perspectiva, en primer lugar, discrepo con la solución
a la que se arriba al admitir, con un excesivo apego formal incompatible con la
naturaleza de la acción que se intenta y especialmente en orden a los derechos
en juego, la excepción de falta de
legitimación pasiva opuesta por la encargada de la delegación del IOSPER La
Paz, habida cuenta que como surge del promocional, se demandó al Instituto, y
la referencia de la actora a la Delegación de la ciudad de la Paz, en donde
como no se ha controvertido, la actora realiza los trámites para la obtención
de los medicamentos cuya provisión interesa por la presente, no puede resultar
un obstáculo impeditivo al progreso de
la acción, en cuanto debido a la organización
funcional del organismo demandado, la notificación de la demanda a esa
delegación no pudo resultar obstativa a la presentación del IOSPER por medio de
sus representantes legales y debió desde esa sede darle el debido trámite. De
hecho, esa dependencia, se presentó a contestar demanda, negando expresamente la
omisión imputada al IOSPER, de modo que no puede considerarse vulnerado el derecho
de defensa del instituto demandado por la no presentación -por causa no imputable a la actora- de
su director o presidente.-
En autos no son hechos controvertidos que la actora padece la
enfermedad que denuncia; que se encuentra bajo tratamiento médico y que las drogas
cuya provisión requiere son necesarias e indispensables para proveer a su
salud. Tampoco está controvertida la suspensión en la provisión de esos
medicamentos ante un alegado cuadro de emergencia social y la obligación del
IOSPER de suministrarlos al amparista, en tanto como expresamente se puntualizó
en el responde tal obligación emerge de lo dispuesto en el art 2 de la Ley Nº
5326.-
En cambio, y no obstante la manifestación en contrario de la
accionada, considero que la interrupción de la provisión de los medicamentos
necesarios para el tratamiento y por ende dicho tratamiento de la actora ha
quedado suficientemente demostrada en la causa -fs. 3/7- a partir del mes de octubre de este año. Planteó la demandada,
que se ha implementado una suerte de circuito administrativo para la provisión
de medicamentos en casos, como el presente, de urgencia y gravedad, ante la
situación de emergencia social, asumiendo también el corte prestacional
temporario, pero sin demostrar que esos medicamentos se le hayan suministrado a
la actora o en su defecto se haya resuelto la forma directa o indirecta a
través de un sistema de reintegros de efectuar esa necesaria provisión.-
No obra en autos elemento de juicio alguno que permita inferir que
el IOSPER ha cumplido con su obligación asistencial en forma o mediante el sistema
de reintegro y destaco que no debe perderse de vista que si bien estamos en
presencia de un paciente que se encuentra en tratamiento que, dado la patología
implicada, no puede quedar sometido a las vicisitudes administrativas,
económicas o comerciales, sin riesgo de traer aparejado graves consecuencias,
en tanto lo que está en juego es la salud y en suma, la vida de una persona.-
Como dije en autos "GONZALEZ,
Hugo P. c/ Secret. de Salud Públ. de la Prov. de E.R. y ots. – ACCION DE
AMPARO”, fallo del 19/06/01, el tema central entonces, es decidir si
por vía de la presente acción debe o no
resguardarse al amparista de la presente y posibles futuras
interrupciones en el tratamiento por falta de provisión -en este caso- de la drogas necesarias para su tratamiento
médico. Y en este sentido no puedo sino concluir que la respuesta afirmativa se
erige como adecuada, teniendo en cuenta los valores y derechos que se
encuentran en juego. Por resultar de plena aplicación al presente, reitero aquí
lo dicho en el precedente supra mencionado:
"...En tal inteligencia, me permito citar un párrafo de un fallo
-relacionado con el tema que nos convoca- emitido en fecha 24-10-00 por la Corte Suprema de Justicia de
la Nación, y que considero esclarecedor en cuanto a la posibilidad de dictar un
pronunciamiento que tutele de manera efectiva el valor vida comprometido en la
causa, sentando directrices que, en definitiva bregan por impedir que las
cuestiones donde se encuentra
comprometida la salud y vida de las personas sean encorsetadas en
parámetros estrictamente coyunturales, relacionados con la provisión de un
determinado medicamento, con las personas obligadas a satisfacer tal demanda y
con la consecuente interrupción del tratamiento por alguna de dichas
circunstancias, lo que lamentablemente ya ha acontecido en este caso (cfr.
expediente de amparo que obra por
cuerda). Dijo la Suprema Corte in re "Campodónico de Beviaqua, Ana Carina c/ Ministerio de Salud y Acción
Social- Secretaría de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásicas-Recurso
de hecho deducido por la demandada" (C. 823, XXXV):"...15) Que
el Tribunal ha considerado que el derecho a la vida es el primer derecho de la
persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución
Nacional (Fallos: 302:1284; 310:112). También ha dicho que el hombre es el eje
y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su
naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye valor
fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter
instrumental (Fallos: 316:479, votos concurrentes). 16) Que a partir de lo
dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional
(art. 75 inc 22 de la Ley Suprema), ha reafirmado en recientes pronunciamientos
el derecho a la preservación de la salud -comprendido dentro del derecho a la
vida- y ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública
de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las
obligaciones que deban asumir en su
cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de
la llamada medicina prepaga....".-
En similar sentido este Tribunal -en su anterior composición- dejó
sentada posición, expresando que la obligación del estado de suministrar medicamentos
para el tratamiento del paciente, surgía claramente de la norma del art. 42 -2º
párr- de la Carta Magna Nacional, cuando expresa "Las autoridades
proveerán a la protección de esos derechos" haciendo allí referencia a los
derechos enunciados en el primer párrafo de la misma norma, entre los que se
encuentra el derecho a la protección de la salud; que ello además se halla
reconocido, implícitamente, por nuestra Constitución Provincial (art. 15) y en
forma expresa, por los Tratados Internacionales incorporados a nuestra
Constitución Nacional -art. 75, inc 22 (cfr. "Gómez c/Secretaría de Salud Pública y ots.-Acción de Amparo", 30-12-99;
"Benedetich c/ Secretaría de Salud
Pública-Acción de Amparo", 30-12-99).-
Las consideraciones expuestas me llevan a concluir que, en el
particular caso de autos, debe garantizarse a la amparista el suministro de las
drogas que necesita para llevar adelante su tratamiento médico, y en
consecuencia propicio hacer lugar a la acción de ejecución promovida,
disponiendo que el IOSPER, proceda a proveer en forma regular y hasta la
finalización del tratamiento de la actora los medicamentos que interesa en el
plazo de 48 horas de notificado, a fin de resguardar la
salud de la actora, como valor fundamental comprometido en esta causa, que no
puede ser desconocido por ningún Tribunal.-
Así voto.-
A la cuestión tratada el Dr. VALES expresó su adhesión al voto de
la Dra. Schaller.-
A su turno el Dr. CARLIN dijo:
Comparto la solución que propicia la colega ponente
por ser acorde a la postura que asumí al expedirme en el precedente "MARTINEZ, ROBERTO F. c/ IOSPER ACCION DE
AMPARO" (25/XI/98) -Sala Penal S.T.J.E.R.-, en tal oportunidad expresé:
“…la Constitución Nacional impone al Estado el otorgamiento de "los beneficios de la seguridad social, que
tendrá carácter de integral e irrenunciable" (art. 14 bis). Por su parte,
entre los tratados constitucionalizados
por el art. 75, inc. 22, de la misma Carta Magna se reconoce que "Toda
persona tiene derecho a... la asistencia médica y los servicios sociales
necesarios..." (art. 25, 1er. parágrafo, de la Declaración Universal de
Derechos Humanos de 1948); "el derecho a la seguridad
social, incluso al seguro
social" (art. 9º), la creación de condiciones "que aseguren a todos
asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad" [art. 12,
inc.d), ambos del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales]; etc..-
Que el mismo dispositivo de la
Ley Suprema (inc. 12) ha
conferido al Congreso Nacional el mandato de dictar el Código de
Seguridad Social, atribuyéndole potestad para legislar en tal materia. No
obstante ello -ha enseñado la Corte Suprema de Justicia de la Nación- que en determinadas
circunstancias se ha reconocido, como consecuencia del poder reservado por las
provincias en virtud de lo dispuesto por el art. 122 C.N., que éstas pueden crear y reglamentar regímenes
de seguridad social, limitada esa facultad a remunerados de sus estamentos
públicos u otros casos emergentes del
ejercicio de su poder de policía (vg. el que rige sobre el ejercicio de las
profesiones liberales, respecto de estas últimas actividades) -Fallos 312:418.-
La pirámide normativa del art.
31 de la Carta Federal -que determina la subordinación del régimen normativo de
jerarquía inferior a la Constitución Nacional y a las leyes que en su
consecuencia se dicten por el Congreso- impone reivindicar los principios
rectores de supralegalidad señalados precedentemente y, como corolario, la
potestad legislativa nacional para el dictado de las normas de seguridad social
(Ley 23.660 y modificatorias) y el
acordamiento de beneficios a los destinatarios de sus Obras Sociales, en su
calidad éstas de agentes naturales del Sistema Nacional del Seguro de Salud
(Ley 23.661). Queda así, por exclusión del sistema asistencial nacional,
únicamente el personal en actividad y
pasividad dependiente de los gobiernos provinciales y sus municipios (art. 8 y
concordantes de la Ley 23.660 y 6º de la Ley 23.661).-
El régimen del Instituto de
Obra Social de la Provincia de Entre Ríos establecido por la Ley 5326,
determina la obligatoriedad de sometimiento a dicha Obra Social de esos remunerados activos y pasivos estatales
(art. 3º), sin que en el sub
judice se haya desafiado la
constitucionalidad del dispositivo por ninguna de las partes involucradas, lo
que impone el análisis de la controversia de autos desde esa perspectiva.-
A diferencia de otros regímenes
vigentes en el país, donde el afiliado goza del derecho de elección de su obra social, pudiendo mutar la adhesión originaria
por otra que satisfaga mejor sus necesidades, nuestra Provincia impone
legislativamente una obligatoriedad en el sometimiento al I.O.S.P.E.R. de los
agentes públicos, careciendo éstos de la posibilidad de opción por otro sistema
dentro de los marcos de la Ley 5326/73.
Ello trae como contrapartida la imposición de mayores obligaciones al Instituto
prestador, acorde con la cautividad impuesta a sus afiliados por el art. 3º
precitado, de otro modo la Provincia de Entre Ríos se estaría marginando del carácter
integral, necesario y totalizador que la seguridad social debe tener para
asegurar a todos los adherentes obligados al sistema la asistencia médica acorde en caso de
enfermedad.-
Para decirlo en otras palabras,
a mi juicio, son más severas las
exigencias impuestas a una Obra Social que tiene ligados a ella obligatoriamente
a sus destinatarios que las que cabe admitir en las que existe libertad
asociativa, ya que estas últimas
autorizan periódicamente el cambio del ente prestacional que tutela el derecho
del afiliado permitiendo a éste la elección de la que más le convenga, dentro
de un espectro amplio de entidades que
se ofrecen para ser escogidas.-
Esa severidad hace examinables
judicialmente las restricciones que el I.O.S.P.E.R. pueda imponer a la
prestación de sus servicios, para determinar si las mismas no constituyen una
abstención inadmisible a la función protectoria impuesta por la Ley Suprema, función ésta que no
puede ser coartada por disposiciones de rango inferior y menos aún por actos o
reglamentos administrativos, que -en tal supuesto- son desechables como tales
por estar inficionados de ilegalidad e ilegitimidad manifiestas.-
Es indudable que la restricción de servicios imprescindibles
para la adecuada atención del paciente fundado en razones económicas o presupuestarias
del Instituto puede ser arbitraria, en tanto no se recaben de él prestaciones
manifiestamente incompatibles con el carácter que deben tener las mismas o
groseramente exagerados sus montos al extremo de tratarse de una solicitud desmedida o irracional la del
afiliado.-
No es cierto que no haya
mediado por parte de la demandada violación
a norma alguna. La lesión a los derechos fundamentales de la amparista,
sus Derechos Humanos, esto es aquellos que son inherentes a su condición humana
-valga la redundancia- como atributos inmaanentes a la propia personalidad los
que por su carácter innato aparecen y se mantienen durante toda la vida del
hombre es de clara percepción en el
caso. Si esos derechos o libertades nacen con la criatura no es la ley
la que los crea sino la que se limita
única y exclusivamente a reconocerlos a los fines de lograr a través de su
explicitación, la mejor protección de
los mismos. La vulneración a ellos nace cuando se obliga a un sujeto a
deambular por las dependencias públicas y/u ocurrir a la ayuda privada con el
fin de lograr los recursos necesarios para obtener la asistencia adecuada a su
enfermedad, no obstante "gozar" de los beneficios de una Obra Social
que debe prestarle la cobertura necesaria en caso de enfermedad porque ese
peregrinar compromete gravemente la dignidad,
la salud física y moral, la estima y la autovaloración del requirente. Tanto más ello es así cuando
mensualmente aporta una cuotaparte de
su remuneración para contar con una Obra Social que le cubra sus
contingencias.-
Reconozco que en situaciones económicamente difíciles y complejas no es
posible hacer cargar en forma exclusiva
la responsabilidad en la Obra Social provincial, pero tampoco es justo
minimizar su carácter estatal que la obliga a asumir responsabilidades -propias
y/o conjuntas- con el resto de los organismos públicos. Por lo demás es así
cuando, como entre la amparista y el
IOSPER, media un vínculo impuesto obligatoriamente por el art. 3º de la Ley
5326 que coarta su libertad electiva
sujetándolo a dicha Obra Social.-
Que, por eso, se impone en el caso concreto que el juzgador examine
cuidadosamente la actuación de la prestadora asistencial y determine si medió lesión
a los derechos constitucionalmente
tutelados. Sin lugar a dudas en el caso los hubo al retacear de modo manifiestamente
arbitrario e ilegítimo el derecho del actor… que ha marginado de la cobertura
social a un afiliado obligado, con compromiso a libertades fundamentales de
jerarquía y reconocimiento constitucional (art. 75, inc. 22, de la Carta
Federal), cuando la suma reclamada en este amparo no es abusiva ni compromete
la estabilidad del sistema, con lesión a los derechos de los demás beneficiarios”.-
No desconozco la
problemática situación económica- financiera por la que atraviesa el
I.O.S.P.E.R. en la actualidad debido a las circunstancias de público
conocimiento pero la misma, debido a las razones glosadas en el precedente
citado que por la similitud de presupuestos fácticos y jurídicos son de entera
aplicación al sub judice y esencialmente considerando los derechos
fundamentales en juego –a la salud y a la vida-, no relevan al demandado de
brindar prestaciones asistenciales básicas –en el caso los fármacos solicitados- máxime teniendo en cuenta
que este “deber” le está impuesto al Estado y que no ha sido llamada la
Provincia de Entre Ríos al proceso por las partes de cuya administración forma
parte el instituto accionado como uno de sus organismos descentralizados, y -en
mérito a los argumentos expuestos- es a través del IOSPER como el Estado
Provincial ha institucionalizado la forma de prestación de la cobertura de la
atención a la salud de los agentes públicos que obligatoriamente afilia a dicho
ente, por ello y los fundamentos concordantes del voto precedente, que en lo
sustancial comparto, adhiero a la solución que se auspicia.-
A la cuestión tratada y a su turno
los Dres. CARUBIA y CHIARA DIAZ adhieren a los votos de
los Dres. Schaller y Carlín.-
Por último los Dres. ARDOY,
CARLOMAGNO y SALDUNA
manifiestan que hacen uso de la facultad contenida en el art. 33º de la Ley Orgánica del Poder
Judicial (modif. por Ley Nº 9234),
absteniéndose de emitir sus votos en virtud de la coincidencia de los Vocales
preopinantes.-
A LA TERCERA CUESTION PROPUESTA, LA SEÑORA
VOCAL, DRA. SCHALLER, DIJO:
Atento
el resultado al que arribo no encuentro motivos para apartarme del principio
general establecido en el art. 20 de la ley 8369, por lo que propicio que las
costas se impongan -en ambas instancias- a la
accionada vencida.-
A la cuestión tratada y a su turno
los Dres. VALES, CARLIN, CARUBIA
y CHIARA DIAZ adhieren al voto
de la Dra. Schaller.-
Por último los
Dres. ARDOY, CARLOMAGNO y SALDUNA manifiestan que hacen uso de
la facultad contenida en el art. 33º
de la Ley Orgánica del Poder Judicial (modif.
por Ley Nº 9234), absteniéndose de emitir sus votos en virtud de la
coincidencia de los Vocales preopinantes.-
Se deja
constancia que el Dr. BERLARI no
suscribe la presente por encontrarse en uso de licencia (art. 33º LOPJ)
Con lo que no siendo para más se dio por terminado el
acto quedando acordada la siguiente sentencia:
Firmado: “ARDOY- CHIARA DIAZ-CARUBIA- CARLIN- CARLOMAGNO- VALES- SCHALLER-
SALDUNA”
SENTENCIA:
Y VISTOS:
Por los fundamentos del
acuerdo que antecede y por unanimidad de quienes emitieron opinión;
SE RESUELVE:
1º) DECLARAR que
no existe nulidad.-
2º) HACER LUGAR al recurso de apelación deducido por la parte actora -fs. 69- contra la sentencia obrante
a fs. 62/65 vto. la que se revoca íntegramente, admitiéndose –en
consecuencia- la acción de ejecución promovida por Carmen
Graciela Perez de Lluis, contra el I.O.S.P.E.R..-
3º) ORDENAR
al Instituto Obra Social de la Provincia de Entre Ríos proceda a proveer a la
actora, en forma regular y hasta la finalización del tratamiento, los
medicamentos que interesa en el plazo de cuarenta y ocho horas de notificado.-
4º) IMPONER las costas del proceso a la accionada
vencida.-
5º) REGULAR los
honorarios profesionales de los Dres.
Mauricio A. Gómez, César Ariel Jaime y Orlando Aguirre, por la intervención que les cupo en autos, en las
respectivas sumas de PESOS TRESCIENTOS
CUARENTA y DOS ($342.-), PESOS TRESCIENTOS CUARENTA y DOS ($342.-) y PESOS CUATROCIENTOS SETENTA y OCHO ($478.-)
-cfme. arts. 3, 6, 64, 91 y ccdtes.- Dec.LLey Nº 7046/82, ratif.por Ley
Nº7503-.-
Regístrese, notifíquese, líbrese mandamiento de
estilo y, oportunamente, bajen con atenta nota de Secretaría.-
Firmado:
“ARDOY- CHIARA DIAZ-CARUBIA- CARLIN-
CARLOMAGNO- VALES- SCHALLER- SALDUNA – Ante mí: Bernardo Zonis-Secretario”
** ES COPIA **
SEÑOR JUEZ
FEDERAL:
Ana Elsa Rebusque, con
Documento Nacional de Identidad n° 3.362.947, argentina, de 72 años de edad,
viuda, afiliada al I.O.M.A. n°
9503362947, con domicilio real en calle 532 entre 1 y 115 Departamento 11, de
La Plata, con el patrocinio de la Defensora Pública Oficial Dra. María Inés
Spinetta, constituyendo domicilio en su Público Despacho en la calle 50 n° 740
½ de La Plata; me presento a V.S. y digo:
I) Que vengo
por la presente a interponer formal acción de amparo en los términos del
artículo 43 de la Constitución Nacional, reclamando el derecho a la salud y a la
vida, en virtud de los cuales se le debe brindar atención medica adecuada.
Derechos que por otra parte se encuentran consagrados en la Declaración Universal
de Derechos Humanos, en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes de
los Hombres, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 25), en el
Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (conf. art. 75
inc. 22 de nuestra Ley Superior), en las leyes 19.865 (Convención de Viena),
23660 y 23661, Resolución Ministerial n° 400/99 –Ministerio de Salud-,
solicitando a V.S. disponga que la Obra
Social I.O.M.A. autorice la internación en una institución de conformidad
con el real estado de salud.
II) HECHOS:
Que
comienzan los padecimientos cuando en agosto de 1999 debido a una obstrucción
intestinal baja debí ser intervenida quirúrgicamente, con diagnóstico de
“atipía colónica”. En noviembre de 2000 presento obstrucción intestinal alta
(intestino delgado). Actualmente padezco anorexia con vómitos por gastritis
erosiva, con desnutrición proteico-calórica y anemia crónica agravada, lo que
sumado al cáncer de colon me ha llevado a un pésimo estado generalizado por el
que en el término de un mes he pasado de un peso de 60 a 48 Kg.
Desde mayo del corriente año y luego de quedar sin la cobertura médica
de excelencia del Hospital Italiano de Buenos Aires, donde mi enfermedad estaba
controlada y se me mantenía en un mejor estado físico con terapia
transfusional, paso a depender de la atención aquí en la ciudad de La Plata, en
donde para todas las prácticas hay que pagar bonos con Aranceles “C”, en forma
ambulatoria. Que a raíz que se han discontinuado los tratamientos me encuentro
actualmente postrada, con un cuadro que se podría haber evitado.
Que
a raíz de todo lo relatado presenté nota en el I.O.M.A. con fecha 27-8-01, para
que se me adjudicara un Hogar de internación donde contara con la atención para
mis necesidades emergentes, higiene, médico, enfermería, alimentación, dado que
si tengo que afrontar una muerte próxima, esta pueda ser digna y no consumiéndome
en una cama sin la menor atención. Acompañé en su oportunidad los certificados
médicos que hace referencia a toda esta situación.
Así
también y como consecuencia de la visita que me realiza el médico de I.O.M.A.,
Dr. Manuel S. Juárez, del departamento de Discapacidad y Rehabilitación, de
fecha 29-9-01, certifica el real estado de salud y que se requiere
derivación a institución de patología crónica y soporte nutricional por parte
de equipo especializado, haciendo mención que carezco de familiares en el
país.
En
la oportunidad de presentación de mi primera nota a la que hice referencia,
mencioné la posibilidad del geriátrico “San Nicolás” que me ofrecía los
cuidados que estoy necesitando en la actualidad. Cuando el médico auditor Dr.
Ponce de León fue a supervisar el lugar, rechaza el establecimiento por no
contar con aparatos de rehabilitación, sabiendo perfectamente que no es ese el
tipo de atención que necesito. Después de varias idas y vueltas y el consiguiente
paso del tiempo sin la correspondiente atención deteriorándose aún más mi
salud, me ofrecen el “Instituto San Ignacio” de villa Elisa. Después de otro
tiempo transcurrido me entero de la nueva negativa de la Obra Social;
finalmente el medico auditor me ofrece “alimentación domiciliaria con sonda
(nutri-home)”, que no es lo necesito ya que conforme quedara plasmado en los
certificados médicos adjuntos es necesaria la internación en una institución
adecuada.
Que
del relato que hiciera en forma pormenorizada de mi estado de salud, y de las
negativas de la Obra Social, negativas que por el momento son en forma verbal,
sin existir a más de un mes de presentación de la nota una respuesta positiva
concreta, me llevan a creer que es intencionada la demora dado que con el transcurso
del tiempo, sin una respuesta adecuada, se verán con un afiliado menos que
atender, que por otra parte es un afiliado que les representaría un importante
volumen de gastos.
En
base a la demora a una respuesta positiva y acorde a los certificados médicos
presentados, es que solicito de creerlo V.S. conveniente, se les impute a las
autoridades de la Obra Social el delito de abandono de persona (art. 106 del C.P.) “El que pusiere en
peligro la vida o la salud de otro, sea colocándolo en situación de desamparo,
sea abandonando a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que deba
mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado, será reprimido
con prisión de dos a seis años”
En
este sentido tiene dicho la jurisprudencia: “Se
abandona a la víctima cuando se la deja privada de los auxilios o cuidados que
le son imprescindibles para mantener su vida o la integridad actual de su
salud, cuando ella misma no puede suministrárselos o en situación que
normalmente no es posible que se la presten los terceros” (T. Oral Criminal n°
15 1996/10/07 Gil, María L.L.L. 1999-C,758).
III) DERECHO: Fundo la
presente acción en lo que dispone el artículo 43 de la Constitución Nacional, y
artículos 31,33,75 inc. 12,19,22,23,24 y 32 y concs. del mismo cuerpo legal. En
lo que disponen los tratados Internacionales: Declaración Universal de los
Derechos Humanos, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 25),
en el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, en las
leyes 19.865 (Convención de Viena), 23.660 y 23.661, en la Resolución del
Ministerio de Salud y Acción Social 400/99.
En
cuanto a la viabilidad de la acción y el deber de la Obra Social de suministrar
atención tiene dicho en forma uniforme la jurisprudencia: “La omisión de una obra social en el cumplimiento de su deber de
prestar asistencia a sus afiliados adquiere mayor gravedad cuando se trata de
prestaciones costosas...y por lo tanto inalcanzables para el común de los
afiliados y no existen terapias o tratamientos sustitutivos igualmente idóneos
o eficaces para la patología comprobada pro el paciente” L.L. Litoral,
2000-136”.
“Resulta lesivo del derecho a la salud que se les permita a las obras
sociales desautorizar ligeramente un tratamiento establecido por un
profesional, máxime cuando éste es un prestador médico de tal obra social. En
efecto, el deber de las obras sociales de prestar los servicios médicos
necesarios para proteger y recuperar la salud de los afiliados genera la
posibilidad de exigir a tal ente, la dispensa de tratamiento de prevención y
asistencia durante la enfermedad del afiliado. (En el caso mediante una acción
de amparo se solicitó que una obra social mantuviera sin interrupción la
provisión de un medicamento a un afiliado) (Cámara Federal San Martín, Sala II,
1998/12/10 L.L. 1999-F,748- ED,181-732).
IV ADMISIBILIDAD DE LA VÍA
ELEGIDA:
En
el caso concreto aparece claro y manifiesto que en caso de seguir existiendo
demora, el daño en la salud será irreparable. Con la documentación presentada
también se encuentra acreditado el peligro en la demora, como asimismo la
verosimilitud del derecho, y en atención a la urgencia que el caso merece y el
tiempo transcurrido sin respuesta alguna, siendo esta una acción rápida y
expedita es el único medio de respaldo del derecho a la vida y a la salud.
En
este sentido: “Siempre que aparezca claro
y manifiesto el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen
de la cuestión a los procedimientos ordinario administrativos o judiciales,
corresponderá que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido
por la rápida vía del amparo (C.F.L.P. Sala Civil III Rto. 29/4/97)”.
“Si bien la acción de amparo no procede cuando existe una vía legal para
la tutela del derecho que se dice violado, no es menos cierto que cuando los
otros procesos no pueden resultar eficaces, corresponde acceder a esta acción
excepcional” (C.F.L.P., Sala Civil I, “Mosto Mat S.A. c/Bco. Central 28/2/90, publicado
en L.L. 1991 E. Pág. 377).
V) PRUEBA:
Como
prueba que hace al derecho de mi parte y a fin de acreditar cada unos de los
extremos alegados ofrezco la siguiente:
1) Documental: 1) Fotocopia
certificada del carnet de Obra Social; 2) Certificado médico de fecha 29/9/01;
3) Certificados médicos de fecha 1/9/01; 12/9/01; dos de fecha 23/8/01; 4)
Estudios realizados en el Hospital Italiano de Colonoscopía y
Anatomopatológico; 5) Recibo de Pensión graciable, por el monto de $ 110,30; 6)
Nota dirigida al IOMA de fecha de recepción 27/8/01; 7) Presupuesto presentado
a la Obra Social del Instituto San Nicolás; 8) Original de la carta presentada
por esta presentante ante la Defensoría Pública Oficial en turno de esta
ciudad.
2)
Reconocimiento de firma: para el caso que V.S. lo crea conveniente y
ante una negativa expresa de la demandada, no obstante que los certificados
médicos adjuntados también fueron presentados ante esta, solicito se cite a los
médicos firmantes para que reconozcan la firma y el contenido de los
certificados otorgados.
VI
MEDIDA CAUTELAR: Por todas las razones de urgencia que han sido
relatadas y dado que el deterioro en la salud por la falta de atención se está
produciendo aceleradamente, baste sólo recordar que en menos de un mes he
perdido 12 Kg. en mi peso, por lo que la demora que implica cumplir con los
términos procesales sería fatal dadas las condiciones actuales de la
enfermedad, es que solicito como medida cautelar que V.S. ordene la internación
en forma URGENTE en algunas de las clínicas que prestan servicios para la Obra
Social IOMA.
Que
de establecer V.S. corresponda una caución, sea la misma juratoria. Y por
hallarme imposibilitada para el traslado, solicito que el organismo
jurisdiccional o quien se disponga, se constituya en mi domicilio un
funcionario a fin de prestar allí en legal forma la caución.
VII)
PETITORIO: Por todo
lo expuesto a V.S. solicito.
1.- Se tenga por presentado en debido tiempo y forma la presente acción
de amparo.
2.-
En virtud de lo expuesto y agotado el tiempo de espera sin una respuesta
favorable de las autoridades del IOMA es que solicito a V.S. disponga la
urgente internación de conformidad con lo prescripto en las órdenes médicas y/o
lo que fuere menester para preservar la salud y la vida.
3.-
Que en caso de opinar V.S. que las autoridades de la Obra Social, de
conformidad con los hechos relatados, han incurrido en el delito de abandono de
persona que reprime el artículo 106 del Código Penal, solicito se remitan las
actuaciones al Juzgado Penal en Turno.
4.-
Se disponga con carácter de MUY URGENTE
despacho la medida cautelar peticionada.
Proveer
de Conformidad
SERA JUSTICIA.
RESOLUCION
DEL JUZGADO:
/// Plata,
4 de septiembre de 2001.-
Autos y
Vistos:
Téngase a Ana Elsa Rebusque por
presentada, parte y constituido el domicilio legal indicado, con el patrocinio
de la Sra. Defensora Pública Oficial, Dra. María Inés Spinetta.
Por
iniciada la presente acción de amparo, por violación del art. 43 de la Constitución
Nacional, y atento a encontrarse dirigida la misma contra IOMA, Obra Social de
la Pcia. de Buenos Aires, a la cual se encuentra afiliada la peticionante,
córrase vista sobre la competencia federal a la Sra. Procuradora Fiscal Federal
a sus efectos.
Sin
perjuicio de la competencia y atento la naturaleza y urgencia de la cuestión
planteada, habré de resolver lo que se peticiona respecto a la medida cautelar,
y en este sentido, analizado y valorando en principio y sin que ello importe
emitir opinión sobre el fondo del asunto, entiendo que corresponde hacer lugar
a lo solicitado.
Para
la decisión que adopto he de remitirme al criterio sostenido por la CSJN “Como
resulta de la naturaleza de las medidas, ellas no exigen de los Magistrados el
examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de
su verosimilitud, ya que el juicio de verdad en esta materia se encuentra en
oposición a la finalidad del instituto cautelar que no es otra cosa que atender
a aquello que no excede el marco de lo hipotético dentro del cual, agota su
virtualidad” (“Pcia. del Chaco c/Estado Nacional s/acción declarativa de
inconstitucionalidad” 24/11/98, entre otros). Asimismo, en “Providencias
Cautelares”, traducción de Santiago Sentis Melendo y prólogo de Eduardo J. Couture,
Ed. Bibliográfica Argentina, Bs.As. 1945 dice Piero Calamandrei “... diremos
que los extremos para obtener la providencia cautelar (condiciones de la acción
cautelar) son estos dos: 1) apariencia en el derecho; 2) peligro de que este
derecho aparente no sea satisfecho. El día que la existencia del derecho no sea
ya una hipótesis, sino una certeza jurídica, la providencia cautelar habrá
logrado su cometido” (pág. 77 y sgts.).
Encuentro
cumplidos con la razonabilidad suficiente y en cuanto es propio del criterio
que debe primar para la interpretación en hechos de esta naturaleza, donde se
encuentran en juego la salud y la vida de las personas, que los presupuestos
necesarios de admisibilidad previstos en los arts. 230 y concordantes de CP.C.
están cumplidos: la verosimilitud en el derecho por la calidad de afiliada de
la amparista a la obra social demandada y la negativa de esta a dar
satisfacción y adecuada solución de la Sra. Rebusque, agregando a los informes
médicos incorporados, así permiten afirmarlo; y en cuanto al peligro en la
demora en adoptarse por el suscripto e indirectamente por la obra social las
medidas pertinentes, no cabe duda que se encuentra acreditado con el carácter
de la enfermedad expuesta, la ausencia de familiares que puedan ayudar y
acompañar a la actora en la emergencia, y la pérdida de peso aseverado
deterioro de su estado físico generalizado, que hacen patente que la situación
es acuciante, y reitero, hace imprescindible el dictado de la medida cautelar.
En
consecuencia, deberá hacerse saber a la accionada IOMA que deberá arbitrar en
el plazo de 24 Hs. las medidas necesarias para proceder a la internación de la
Sra. Ana Elsa Rebusque, afiliada N° 9503362947/00, DNI n° 3362947, a los fines contemplados en la
nota presupuesto de la Clínica San Nicolás agregada por la accionante.
Al
efecto, se librará oficio al IOMA, previa caución juratoria que deberá prestar
por Secretaría la interesada y/o su letrada patrocinante.
Cumplido
lo dispuesto precedentemente, pasen las actuaciones a los fines establecidos
más arriba en vista a la Sra. rocuradora Fiscal.
Juez Federal
Concordia, 13 de noviembre de
2001.-
VISTO:
Las presentes actuaciones venidas
a Despacho para Resolver, y
CONSIDERANDO;
Que a fs..
21/29 se presenta JOSE LUIS RODRÍGUEZ,
DNI Nº 17.309.906, en su carácter de afiliado titular de la obra social
I.O.S.P.E.R. (no 177.665) y en representación de su hija menor MARÍA
JO-SE RODRÍGUEZ D.N.I. Nº 42 .730. 857.
La última
mencionada, según surge de los distintos informes médicos glosados al
expediente, padece de Sindrome de Down, con una cardiopatía congénita del tipo
canal auriculoventricular completo, insuficiencia mitral ligera, comunicación
interventicular múltiple y comunicación interauricular ( corregida por
cirugía), con bronquiectasias múltiple, hipertensión pulmunar, siendo oxígeno
dependiente. (informes médicos resumen de historia clínica agregado a fs. 18
suscripto por el Dr Roberto Chabrillón del 9 de noviembre de 2.001, Director
Interino del Hospital Carrillo; fs. 19 del Dr.
Claudio Itazky, del Instituto Cardiovascular Infantil, fechado el 16 de
octubre del corriente, y de fs. 31 del.
señor médico de tribunales, Sr. César Izaguirre Mántaras de fecha 12 de
noviembre del 2. 001).
Se ha
acreditado en autos el carácter de afiliada de la nombrada, mediante la
incorporación a las presentes del carnet que en original luce agregado a fs. 4,
expedido el 15 de noviembre del dos mil.
Asimismo
el amparista también ha probado la calidad actual de afiliado, glosando
original de recibo de sueldos de la Municipalidad de Puerto Yeruá, del que
surge los descuentos pertinentes efectuados por la demandada (ver fs. 5).
Concretamente,
solicita como medida cautelar, que en forma inmediata, regular, completa y permanente
se le provea de oxigeno y de un saturómetro (oximetro), un equipo concentrador
de oxigeno/ converso/ portatil/ mochila o similar trasladable; y una prestación
medica integral conforme a la ley (elementos, atenciones y tratamientos
prescriptos médicamente, indispensables para mantener y/o mejorar la vida o
calidad de vida de María José Rodríguez.
También
en lo atinente a la medida cautelar solicitada, la demandada en la persona de
su presidenta Contadora Silvina B. Degano ha reconocido el débito de las prestaciones
allí reclamadas, que a su vez fueron instadas fehacientemente por carta
documento (fs. 8).
Estas
circunstancias habilitan al despacho favorable de la cautelar impetrada.
Preciso
mejor lo afirmado: Las prestaciones fueron extrajudicialmente reclamadas
mediante carta documento recepcionada por las autoridades del I.O.S.P.E.R. en
fecha 15/10/200:1. En la misma se otorgaban 48 horas para proceder a la
satisfacción del pedido. No obstante esta fue respondida en fecha 9/11/200:1.
En cualquier caso, considerando la ocurrencia del acto lesivo por la omisión
de la contestación en el plazo indicado o la contestación tardía e
insatisfactoria, el plazo de 30 días al que alude la ley de procedimientos
constitucionales aún no ha vencido., (art. 3º inc. d) ley 8369).
Por otra
parte, en la misiva agregada a fs. 6 se detallan los diferentes estados de
tramitaciones internas, que tienen lógicamente como fuente fundamental las
distintas dolencias que padece la niña., Estas expresiones constituyen a mi
juicio, reconocimientos de las prestaciones que intenta tutelar el amparista
con la interposición del presente trámite.
Existiendo
riesgo cierto, serio, próximo, inminente, para la vida de una persona, la
verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, - presupuestos necesarios
de toda medida cautelar - a mi juicio se encuentran ampliamente demostrados. Me
fundo, básicamente, en el contenido del informe del médico forense al cual hice
referencia. A ello se debe agregar la fianza personal prestada por el
solicitante.
Recuerdo
que es doctrina pacífica del Máximo Tribunal del país que el derecho a la vida
es el primer derecho de la persona humana y que resulta reconocido y
garantizado por la Constitución Nacional (Fallos: 302: 1284; 310: 112).
El derecho
a la Salud •- garantizado por el art,. 11 de la Declaración Americana de
Derechos y Deberes del hombre, art. 25 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos, art. 32 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, entre otras normas de rango constitucional, expresa un concepto mas
extenso: el derecho a una mejor calidad de vida y configura al decir de
Carnota;; "un derecho de naturaleza prestacional, un derecho de la
población al acceso "in paribus con-ditio", a servicios médicos suficientes
para una adecuada protección y preservación de la salud. El Estado debe,
pues, promover y facilitar el acceso a las prestaciones de salud, no perturbar
el desenvolvimiento lícito de los prestadores de salud, brindar los servicios
cuando la actividad privada resulte insuficiente o excesivamente onerosa, ya
sea mediante planes de salud... etc. (Cfr,, Tinant, Eduardo Luis. "El
derecho a la salud y la omisión inconstitucional del Juez. La tutela de la "persona
vulnerable", en sentido bioético", L.L. 2000 - C- 545).
Rivas
sostiene que tratándose de normativa constitucional, y, si la magnitud y
claridad del agravio efectivo o potencial del derecho, así lo admite,
corresponde dar una respuesta jurisdiccional adecuada, que permita la mas
rápida restitución o protección del derecho afectado o amenazado- Esta
respuesta recibe el nombre de amparo.. Resume los presupuestos del instituto de
la manera siguiente: 1) Existencia de un estado de certidumbre, acerca de la
vigencia, alcance, y titularidad del derecho invocado. 2) Existencia de un estado
de amenaza, violación, restricción o privación de derechos, o de garantías
constitucionales, provenientes de autoridad pública o de particulares. 3) Actualidad
de la conducta lesiva y urgencia y necesidad de su cese o remoción. 4)
Manifiesta ilegalidad o arbitrariedad en el obrar lesivo... 5) Inexistencia de
otras vías procesales, susceptibles de dar adecuada y oportuna solución al
caso (Cfr. Rivas, Rodolfo A. "Contribución al estudio del amparo en el
derecho nacional" L.L. 1994 –B-
931 ).
Así el,
recurso de amparo, como es sabido, supone la vulneración actual o inminente de
un derecho constitucional del
accionante, y la inexistencia de otro remedio procesal idóneo para impedir,
subsanar o reparar tal situación. La acción de amparo configura un remedio
excepcional y heroico reservado para las delicadas y extremas situaciones en
que la carencia de vías legales peligra la salvaguarda de derechos fundamentales
requiriendo para su apertura circunstancia de muy definida excepción
(STJER, Sala 1º en lo Penal,
1.998/10/28 "Luchessi de Main, Diana J.T. y otro c. Escuela de Comercio No
1 Cap. Justo José de Urquiza” LLIT, 2000 - 84).
El
Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos, en fallo del 19 de junio de 2.001
in re "González, Hugo P. c/
Secretaría de Salud Pública de la Provincia de Entre Ríos y Otros, Acción de
Amparo" ha dicho que los tratamientos médicos, dada la patología implicada
(en ese caso cáncer) no puede quedar sometido a las vicisitudes
administrativas, económicas, comerciales, sin riesgo de traer aparejado graves
consecuencias, en tanto lo que está en juego es la salud y en suma, la vida de
una persona (del voto de la Dra. Laura Schaller). Es en un todo aplicable
tal concepto al "sub - lite", si atiendo al tenor de la misiva a la
que hice referencia que explícitamente trae a colasión la situación económica
de crisis, pretendiendo con dicho argumento justificar la demora.- Allí también
se habilitó la vía de excepción.
A su vez
la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re " Campodónico de
Beviacqua, Ana Carina c/ Ministerio de Salud y Acción Social - Secretaría de
programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásticas," del 24 de octubre de
2.000, dijo que la Convención de Derechos del Niño incluye además la
obligación de los estados de alentar y garantizar a los menores con
impedimentos físicos o mentales el acceso efectivo a los servicios sanitarios y
de rehabilitación, de esforzarse para que no sean privados de esos servicios y
de lograr cabal realización del derecho a beneficiarse de la seguridad
social... "
Va de suyo
que es obligación del Juez, en un
estado democrático, velar porque los derechos humanos elementales de los
ciudadanos no sean desquiciados o desconocidos por entidades públicas o
privadas. En este caso esa obligación
se traduce en considerar viable el pedido e intimar a la Obra Social demandada
a hacer efectivas las prestaciones que el estado de salud de María José
Rodríguez requiere. Estoy convencido de que en esta situación puntual cobra
cuerpo y vida - tornándose plenamente
operativa- la cláusula contenida en el art. 3.1 de la Convención de Derechos
del Niño. Rige no solamente para el Juez, sino también para las autoridades de
la Obra Social a la cual la niña es afiliada,. Esta cláusula exige que la
aludida prestadora acomode sus disponibilidades presupuestarias para brindar
preferencia a la niña en las coberturas indispensables solicitadas,, por sobre
otras erogaciones de menor importancia, en las que la vida y la salud de las
personas no se vean afectadas.-
Y la
omisión de esta obligación constitucional de consultar en las decisiones
judiciales el interés superior del niño, colocadas a su vez obviamente en
cabeza del Juez, eventual mente es susceptible de generar responsabilidad al
Estado. Otro motivo lógico y .jurídico que acompaña a los ya esbozados en el
sendero enderezado hacia la acogida favorable de la cautelar.-
Que
el Poder Judicial es garante de los derechos constitucionales, y debe generar
oportunamente respuestas a los justiciables, para que sus peticiones fundadas y
justificadas no sean abstractas o ilusorias.
Rodrigo
Quintana, Director del Instituto Interamericano del Niño dependiente de la
0.E.A. no dudó en enfatizar que los jueces constituyen una garantía de que los
derechos proclamados en las constituciones y en los pactos internacionales, no
serán promesa incumplida, sino una realidad tangible, una verdadera
inmunización contra los abusos del poder. Se puede inferir de su discurso que
el Poder Judicial no está llamado a llevar adelante las políticas públicas,
sino a proteger los derechos de las personas, a cuidar que el Estado u otros
órganos, no desconozcan la calidad de sujeto y de ciudadano. Que deben
esmerarse, dice, en que cada sujeto sea tratado como un igual. (Cfr,. Quintana,
Rodrigo: "La Función de los jueces y la protección de los derechos de los
niños en el Estado de Derecho". Revista de Minoridad y Familia No
8, Delta Editora, Paraná, 1.999, pags. 17 y siguientes). Rafael Bielsa, con meridiana claridad,
expresa que el poder judicial es el único de los tres poderes que el ciudadano
puede activar singularmente, y el único del cual puede pretender en tanto
sujeto singular una específica y puntual respuesta a sus demandas (Cfr. Bielsa, Rafael A. " Jueces, Gobierno y Políticas El Debate Hoy" ,
Revista La Ley del 6/10/99).
De la
documental acompañada por el actor y del informe médico confeccionado por el
facultativo forense que luce agregado a fs. 31 surge nítidamente que en autos
están seriamente comprometidos o afectados derechos personalísimos elementales
de raigambre constitucional.
La
situación económica apremiante de la obra social, no justifica a mi juicio la
privación de derechos humanos elementales,. Ello significaría anteponer ecuaciones
económicas por sobre la vigencia de derechos humanos irrenunciables,
imprescriptibles, perpetuos, oponibles ergaomnes, de los cuales son titulares
las personas por su sola condición de tales y cuyo desconocimiento implica
desmedro o menoscabo de la personalidad y de la dignidad humana. Recuerdo que
la dignidad humana es considerada soporte por sobre el cual descansan el resto
de los derechos personalismos.
El
factor tiempo parece ser determinante. Y allí la respuesta oportuna cobra
importancia superlativa. Esto quiere decir, en otros términos, que es
equitativo y preciso llegar prontamente con la misma, con la finalidad de
evitar mayores daños a la salud y agravar los padecimientos que genera la
enfermedad sin la asistencia médica indispensable. Según Sajón el proceso de
menores es el mas dinámico de todos los procesos. No se debe perder de vista jamás en el proceso minoril el sentido
de oportunidad. La categoría velocidad implica la necesidad de resolver en la
forma mas inmediata cuestiones que estarían obstaculizando el normal
crecimiento del niño (Cfr. Sajón, Rafael. "Derecho de Menores", Ed.
Abeledo - Perrot, Bs. As. 1995, pag. 396). Aquí cobra trascendencia lo dicho
por ABRAMOVICH y COURTIS: la empresa de garantizar el goce de los derechos sociales
incorporados a la Constitución es una tarea gradual, que involucra múltiples
actores. Entre ellos se encuentran indudablemente, los abogados y los
tribunales de justicia. (Cfr. Abramovich, Víctor; Courtis, Christian. "El
derecho a la atención sanitaria como derecho exigible", Nota a fallo, L.L.
2. 001- D - 22).
Que
en autos la menor Rodríguez goza de una
triple protección: en tanto niña, circunstancia que convierte automáticamente
en aplicables las disposiciones de la Convención de Derechos del Niño y en
cuanto mujer y discapacitada que a su vez la transporta a la calidad de sujeto
de derechos privilegiada. Todas las medidas administrativas, legislativas,
judiciales, de organismos públicos o privados deben tomar nota adecuadamente
de esa triple protección. (art. 75 inc. 22 y 23 de la C.N.). Corresponde, por
ser ajustado a derecho, que la Obra Social a la cual pertenece, en forma
urgente, dado el riesgo cierto, inminente, actual de que sus derechos se
conviertan en abstractos e ilusorios y sean aniquilados, proceda a proveer lo
necesario para suministrar las prestaciones reclamadas. Mas allá de que luego
la demandada realice los descuentos o inicie las acciones que correspondan
contra el afiliado titular - en este caso, padre de la menor-, para obtener el
correspondiente reintegro en las proporciones que reglamentariamente
corresponda.
En nuestro
derecho positivo el derecho a la vida está consagrado y protegido por el art.
1 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; art. 3 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos; el art. 6 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos; art. 4 de la Convención Americana de Derechos
Humanos, art. 6 de la Convención de Derechos del Niño; (art. 75 inc. 22 de la
Constitución Nacional).
El
derecho a la salud es tutelado por el art. 2 de la Declaración Americana de
Derechos y Deberes del hombre; art. 25 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos; art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y
Culturales; art. 5 inc. D) de la Convención Internacional sobre eliminación de
todas las formas de discriminación racial; arts. 23 y 24 de la Convención de
Derechos del Niño. ( art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional).
A su vez,
el art,, 5 de la Constitución de Entre Ríos dispone que los habitantes de la
provincia gozan en su territorio de todos los derechos y garantías declarados
por la Constitución Nacional, con arreglo a las leyes que reglamenten su
ejercicio.
El art. 2
de la ley provincial 5326 (B.0. 10/5/73) dispone que el Instituto tendrá por
objeto: reglamentar y administrar la...... reparación y rehabilitación de la
salud de sus afiliados.
Aclaro que
las prestaciones las debe adaptar la obra social a las disponibilidades
presupuestarias. Esto quiere decir que lógicamente conserva amplia libertad
para satisfacerlas de la forma que le sea menos onerosa. Podrá alquilar los
equipos, comprarlos, solicitarlos en préstamo, etc., entregar el oxígeno
directamente, mediante órdenes de compra, etc... Pero de ninguna manera ello
significa que esté facultada para dilatar los trámites, elongarlos o estirarlos
indefinidamentes. Debe tomar nota, especialmente, de las características
particulares de las patologías denunciadas.
Con esta
medida pretendo asegurar los derechos humanos fundamentales de los cuales es
titular la menor, de manera efectiva pero a su vez abierta. Dejando en amplia libertad a la Obra Social
para que proceda, reitero, de la forma que mejor considere adecuada a sus
intereses, - pero brindando las prestaciones indispensables para la preservación
de la vida y la salud de la niña Rodríguez. Para ello estimo que el oxígeno,
por su vital importancia para quien depende de ese elemento, debe ser suministrado
en forma inmediata a la notificación de la presente. Los restantes instrumentos
serán facilitados para su utilización permanente por parte de la afiliada, en
la modalidad que mejor convenga a los intereses de la Obra Social, en el plazo
de SEIS DÍAS, contados de igual forma. Obviamente que el actor luego de ello
permanece sujeto al régimen de descuentos y demás cuestiones administrativas
imperantes.
Conforme
a lo normado por el. art. 9 de la ley de procedimientos constitucionales, y
demás normas a las que hice referencia.
FALLO:
1°) HACER
LUGAR a la MEDIDA CAUTELAR solicitada, LIBRANDO MANDAMIETO
a fines de que la Sra. Presidenta del INSTITUTO DE OBRA SOCIAL DE LA PROVINCIA
DE ENTRE RÍOS provea lo necesario para suministrar 0XIGENO a la afiliada
MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ, D.N.I. Nº 42..730,.857, en forma inmediata a la
notificación de la presente. Asimismo deberá proceder a facilitar a la
mencionada la utilización de un SATUROMETRO (Oximetro), UN EQUIPO CONCENTRADOR
DE OXIGENO, o CONVERSOR PORTÁTIL, MOCHILA O SIMILAR TRASLADABLE, bajo la
modalidad que mejor contemple los intereses de esa obra social, en el plazo de
seis (6) días, contados de idéntica forma. Por otra parte, deberá facilitar
elementos, atenciones y tratamientos indispensables para mantener o mejorar la
calidad de vida de la mencionada afiliada. Lo resuelto es independiente de que
las autoridades de dicha obra social realicen los descuentos y demás
tramitaciones que reqlamentaria y legalmente correspondan respecto de las remuneraciones
que perciba el afiliado titular, Sr. José Luis Rodriguez, D.N.I. No 17.
309. 906.
2^) LIBRAR
MANDAMIENTO a la demandada INSTITUTO DE: OBRA SOCIAL DE LA PROVINCIA DE
ENTRE RÍOS IOSPER), requiriéndole en el término de tres (3) días, INFORME sobre
la exactitud de los hechos que motivaron la demanda, y en caso afirmativo, la
razón en que se funda su actitud. En el mismo despacho se le hará saber que la
recepción del mandamiento importa el TRASLADO correspondiente y la oportunidad
para ser oída (art. 8 Ley 8. 369).
CONJUNTAMENTE con el
mandamiento ordenado, se adjuntará copia de la demanda (art. 9 Ley 8.369). documental acompañada, y de la presente.
39)
HABILITAR los Días y Horas
que fueren menester para la tramitación de la presente acción (art. 19 Ley
8.369).
4°)
COMISIONAR para el diligenciamiento del mandamiento y cédulas
ordenados supra, al Oficial de Justicia en turno de esta ciudad, haciéndose
saber que deberá diligenciarlos inmediatamente de recibidos, con entrega de las
copias de la demanda y documental adjunta.
NOTIFIQUESE.
REGISTRESE.
DR. RODOLFO G. JAUREGUI JUEZ PROVISORIO
En
:13/11/01, se registró en el L.A.S. de este Juzgado,, correspondiente al año
2.001... Conste.-
DR. RAÚL E. TOMASELLI SECRETARIO
LA
LLAMADA GUARDA SOCIAL
Desde hace un tiempo bastante importante,
los tribunales vienen siendo el escenario donde mucha gente excluida de sus
derechos, acude en pos de lograr reconocimientos que existen solo en la letra
escrita del derecho.
Algo de este
fenómeno se reconoce en el colectivo de los niños, sobre todo cuando necesitan
de una cobertura social en lo que hace a su salud y su padre carece de obra
social por estar desempleado y no la pueden obtener en el hospital público o en
otro servicio oficial.
De esa
necesidad, del ingenio y la perseverancia de la gente y de la burocracia que
genera el instinto de conservación de las obras sociales, nace una institución
que con el tiempo se ha ido consolidando bajo el nombre de GUARDA SOCIAL O
PREVISIONAL, para identificar un trámite que no reconoce ningún sustento legal
en el derecho de menores y familia.
Para poder
hacer un encuadre preciso de esta institución no contemplada en el derecho
positivo de menores, estimo prudente decir algunos conceptos que, pese a ser
obvios, sirven a la mejor orientación para el estudio del tema.
En nuestro
sistema legal, los menores impúberes (14 años cumplidos según el art. 127 C.C.)
son incapaces absolutos (art. 52 del C.C.) Los representantes legales de estos
incapaces son sus padres o el tutor (art. 57). También son ellos, los
representantes de los menores adultos (entre 14 y 21 años), con la aclaración
que estos pueden realizar por si aquellos actos que la ley les autoriza en
forma expresa.
Esa
representación de los incapaces se puede encuadrar así:
1. LOS PADRES:
por medio del vínculo denominado patria
potestad, definido como el conjunto de deberes y derechos que corresponden
a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y
formación integral (art. 264 C.C.).
2. EL TUTOR:
a falta de los padres por el vínculo denominado tutela, definida como el derecho que la ley confiere para gobernar
la persona y bienes del menor de edad, que no está sujeto a la patria potestad
(art. 377 C.C.), con igual cuidado que un padre (art. 412 y 413), con igual respeto (art. 415) y con igual
derecho a la educación y alimentos (art. 416).
3. LA GUARDA:
es un componente común a la patria potestad y a la tutela y que en una primera
expresión se puede definir como el derecho de fijar la residencia del menor. Pero no se trata de una facultad
autónoma sino que se otorga en función
del cumplimiento del deber de educación, de acompañamiento o custodia del
proceso de desarrollo descripto como objetivo en el art. 29 inc. 1º de la
Convención de los Derechos del Niño. Ello es compatible con la idea que
transmite el art. 9 de la C.D.N. que también utiliza el término residencia. Con
más precisión decimos que se trata de una función accesoria de las potestades
contenidas en la patria potestad o tutela y de ese carácter de potestad -
deber, deriva su característica. Por ello la guarda es:
a) de ejercicio obligatorio para los padres;
b) precaria,
por cuanto la ley se la reconoce a los progenitores sólo en la medida en que la
ejercitan para el cumplimiento de la misión educadora;
c) se
establece en interés del hijo y también en protección de la sociedad y de sus
miembros, que tienen la pretensión de no ser perturbados en el ejercicio
pacífico de sus derechos. Esto se denomina función
social de la guarda.
DELEGACION DE LA GUARDA: No
obstante, que la guarda es la primer obligación que tienen los padres como
titulares de la patria potestad (los tutores en la tutela) y que no hay una disposición expresa que les
autorice a delegarla, se le ha reconocido a los padres y tutores cierto margen
de discrecionalidad para cumplir con la función educativa -y en todo el proceso
de desarrollo-, especialmente cuando las circunstancias imponen el alejamiento
de la casa paterna o lo aconsejen como conveniente para la guarda y educación
del hijo (superior interés).-
Surge
de la lectura armónica del articulado
del Código Civil, así: art. 275 (los hijos menores no pueden dejar
la casa de sus padres sin su autorización); art. 276 (si ocurriera, los
padres pueden exigir de las autoridades públicas presten la asistencia
necesaria para ponerlos bajo su potestad); art. 1115 (la responsabilidad de los padres cesa cuando su hijo se
encuentra en forma permanente bajo la vigilancia y autoridad de otra persona).
Esta delegación o desmembramiento de guarda
permitida por la ley, lo es en beneficio del niño y en manera alguna exime a
los padres del deber de educarlo. Por eso deben controlar a los delegados
respecto a como cumplen esa función.
Dicho
de otra manera, el sistema reconoce tres tipos de guarda:
1. Guarda
Legal: es la que la ley coloca en cabeza de ambos padres.
2. Guarda
Judicial: es la que otorga el juez a uno de los padres (separación –
divorcio) o a falta de estos a un tutor. También incluye a guarda adoptiva.
3. Guarda de
hecho: tiene lugar cuando una persona, sin atribución de la ley o
delegación de un juez, en los hechos y por propia autoridad, toma un menor a su
cargo. Asume todas las responsabilidades del cuidado y la educación pero no
tiene ni facultades ni autoridad sobre el menor.
Es
preciso deslindar que lo que denominamos guarda legal, nace del vinculo paterno
- filial. Admitimos otras sub especies de guardas legales que en realidad son
desmembramientos o delegaciones parciales, transitorias y con fines específicos
(ejp. Maestro, entrenador, profesor, etc.).-
Con
lo dicho queda claro que las supuestas
GUARDAS SOCIALES O PREVISIONALES -no previstas en el cuerpo normativo- son
temporarias o transitorias delegadas por los padres al solo fin de concurrir en
ayuda de la protección o cobertura de sus hijos y que ellos se ven
momentáneamente impedidos de brindarles. En definitiva se trata de una
responsabilidad de los padres y es en ejercicio de las facultades que la misma
contiene que pueden seleccionar el modo de cubrirla. Por ello no se puede
afirmar que la cobertura social pueda definirse como una guarda legal o
judicial en las formas clásicas reconocidas por la ley. No queda otra
alternativa que conceptualizarlas como un desmembramiento o delegación con
fines específicos. Es el mismo caso que se presenta cuando los niños son
entregados en la guardería o en el jardín de infantes y más precisamente en la
escuela, donde los niños quedan bajo el cuidado especializada de los docentes,
vinculados por un instituto que no puede ser otro que la delegación de la
guarda hecha por los padres o el tutor. Dicho de otra manera, un miembro de la
familia ampliada, toma a su cargo un aspecto del cuidado del niño, sin
desplazar en la responsabilidad de guardador que tienen los padres o tutores.
En tal caso no hay un abandono del niño ni menos aún, el necesario proyecto de
adopción que desplaza la patria potestad de los padres. Tampoco se dan los
supuestos de la tutela, por que estaríamos entonces frente al trámite homónimo
y no el de guarda previsional o social.
No es sobreabundante recordar que el juego armónico de las disposiciones de la Convención de los Derechos del Niño, en los artículos 18, 24, 26, 27 junto al art. 75 inc. 23 de la Constitución Nacional instituyen con absoluta certeza el derecho de los menores a estos beneficios, colocando al Estado como garante final del mismo, lo que ha sido recientemente reafirmado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso Campodónico.
CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO
ARTICULO 18
1-Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el
reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en
lo que respecta a la crianza y el
desarrollo del niño. Incumbirá a los padres
o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del
niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño.
2- A los efectos de garantizar y promover los derechos
enunciados en la presente convención, los Estados Partes prestarán la
asistencia apropiada a los padres y a los representantes legales para el desempeño
de sus funciones en lo que respecta a la crianza del niño y velarán por la
creación de instituciones, instalaciones y servicios para el cuidados de los
niños.
3-Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas
para que los niños cuyos padres trabajan tengan derecho a beneficiarse de los
servicios e instalaciones de guarda de niños
para los que reúnan las condiciones requeridas.
ARTICULO 24
1.Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute
del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las
enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán
por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos
servicios sanitarios.
2.Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este
derecho y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para:
a) Reducir la mortalidad infantil y en la niñez;
b) Asegurar la prestación de la asistencia médica y
atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo incapié en
el desarrollo de la atención primaria de salud;
c) Combatir las enfermedades y la mal nutrición en el
marco de la atención primaria de la salud mediante, entre otras cosas, la
aplicación de la tecnología disponible y el suministro de alimentos nutritivos
adecuados y agua potable salubre, teniendo en cuenta los peligros y riesgos de
contaminación del medio ambiente;
d) Asegurar atención sanitaria prenatal y postnatal
apropiada a las madres;
e) Asegurar que todos los sectores de la sociedad, y en
particular los padres y los niños, conozcan los principios básicos de la salud
y la nutrición de los niños, las ventajas de la lactancia materna, la higiene y
el saneamiento ambiental y las medidas de prevención de accidentes, tengan
acceso a la educación pertinente y reciban apoyo en la aplicación de esos
conocimientos;
f) Desarrollar la atención sanitaria preventiva, la
orientación a los padres y la educación y servicios en materia de planificación
de la familia.
3.Los Estados Partes adoptarán todas las medidas eficaces y
apropiadas posibles para abolir las prácticas tradicionales que sean
perjudiciales para la salud de los niños.
4.Los Estados Partes se comprometen a promover y alentar la
cooperación internacional con miras a lograr progresivamente la plena
realización del derecho reconocido en el presente artículo. A este respecto, se
tendrán plenamente en cuenta las necesidades de los países en desarrollo.
ARTICULO 26
1.Los Estados Partes reconocerán a todos los niños el derecho
a beneficiarse de la seguridad social, incluso del seguro social, y adoptarán
las medidas necesarias para lograr la plena realización de este derecho de
conformidad con su legislación nacional.
2.Las prestaciones deberían concederse, cuando corresponda,
teniendo en cuenta los recursos y la situación del niño y de las personas que
sean responsables del mantenimiento del niño, así como cualquier otra
consideración pertinente a una solicitud de prestaciones hecha por el niño en
su nombre.
ARTICULO 27
1.Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un
nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y
social.
2.A los padres u otras personas encargadas del niño les
incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus
posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias
para el desarrollo del niño.
3.Los Estados Partes, de acuerdo con las condiciones
nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarán medidas apropiadas para ayudar
a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a
este derecho y, en caso necesario, proporcionarán asistencia material y
programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y
la vivienda.
4.Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para
asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los padres u otras
personas que tengan la responsabilidad financiera por el niño, tanto si viven
en el Estado Parte como si viven en el extranjero. En particular, cuando la
persona que tenga responsabilidad financiera por el niño reciba en un Estado
diferente de aquel en que resida el niño, los Estados Partes promoverán la
adhesión a los convenios internacionales o la concertación de dichos convenios,
así como la concertación de cualquiera otros arreglos apropiados.
CONSTITUCION NACIONAL
Art.
75: Corresponde al Congreso: inc 23:
Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real
de oportunidades y de trato, y el
pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por
los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños,
las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.
Desde
esta plataforma normativa, atendiendo a dos principios orientadores que indica
la citada Convención de los Derechos del Niño, el primero en el art. 3, 1º: "En todas las medidas concernientes a
los niños que tomen ... los tribunales ..., una consideración primordial que se
atenderá será el interés superior
del niño". El segundo
principio, en su art. 5: "Los
Estados partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de
los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada ...".
Ambos
deben ser conjugados con los indicadores que aporta el mismo cuerpo legal y
especialmente el Código Civil, que nos posibilita averiguar sobre el alcance
que tiene el concepto FAMILIA AMPLIADA
en el derecho local, lo que podemos precisar siguiendo su articulado, así el art. 352, describe
en línea descendente al hijo, el nieto y el bisnieto; mientras que en la línea
ascendente, ubica al padre, el abuelo, y el bisabuelo. Asimismo el art. 353, reconoce en línea colateral a
los hermanos, el tío, los primos hermanos, los hijos de primos
hermanos, y los nietos de primos hermanos. En tanto el art. 363, delimita el parentesco
por afinidad en los cónyuges, el yerno o nuera, el suegro o suegra, los cuñados o cuñadas, el padrastro o
madrastra en relación a los entenados o entenadas. Estas pautas normativas se
ubican en su propio contexto y deben armonizarse con otros indicadores como los
del orden sucesorio (art. 3565 y siguientes del C. Civil).-
Desde
aquí fijamos el concepto de familia amplia de la Convención, previsto como el
ámbito que en subsidio de la familia nuclear del art. 7 de la misma, debe tomar
a cargo el proceso de crianza y de desarrollo del niño. En ese proceso debemos
localizar el servicio social que buscan por medio de las guardas previsionales.
Anticipamos
ya cuales eran los casos en que corresponde otorgar la guarda judicialmente,
cuando hay separación de padres o cuando se designa tutor. Cuando la patria
potestad queda en uno de los progenitores, artículo 310 del C.C., [Perdida la
autoridad por uno de los progenitores, o suspendido uno de ellos en su
ejercicio, continuará ejerciéndola el otro.] De no ocurrir ello con el otro
progenitor, el mismo artículo prevé la salida de la tutela, y no dándose el
caso de tutela legal por pariente consanguíneo idóneo, en orden de grado
excluyente, los menores quedarán bajo el patronato del Estado nacional o
provincial.] (texto según ley 23.264.) Es esta situación la que puede derivar
en el abandono que habilita el otorgamiento de la guarda preadoptiva. Así
resulta de armonizar la lectura del artículo 315 [Podrá ser adoptante ... debiendo
acreditar, residencia permanente en el país por un período mínimo de cinco años
anterior a la petición de la guarda.],
con el artículo 316 [El adoptante
deberá tener al menor bajo su guarda
durante un lapso no menor de seis meses ni mayor de un año ... El juicio de
adopción sólo podrá iniciarse transcurridos seis meses del comienzo de la guarda.], ambos del Código Civil.-
Solo
en ese exclusivo marco legal puede concederse judicialmente en guarda un menor.
Todos
los otros casos, son desmembramientos o delegación parcial, temporaria, y
específica de la guarda de los hijos. Aquí no hay perdida de la patria
potestad, tampoco hay una suspensión, ya que en cualquier momento, cualquiera
de los padres puede retrotraer la situación a su estado anterior y asumir en su
plenitud la guarda legal de su hijo, la que por derecho le corresponde y no
puede ser revocada sino en los casos específicamente. Para los padres es igual
que retirar el hijo de la escuela o cambiarlo de establecimiento.
CONCLUSION: en mérito a los fundamentos
expuesto soy de opinión que no corresponde disponer
por sentencia judicial la guarda previsional o social de un menor, esto no es
una facultad del poder jurisdiccional. Tampoco se puede establecer su seguimiento por parte del
Consejo del Menor. Dicho de otra forma, la GUARDA SOCIAL no puede ser
condicionada en su nacimiento al dictado de un acto jurisdiccional. Tampoco
puede imponerse esta metodología por normas administrativas, dictadas en
interés de la institución social, y con el efecto de complicar garantías
constitucionales que protegen los derechos del niño. Si existe una norma o
resolución administrativa que exige una sentencia judicial para la inclusión
del niño en un sistema social, la misma es nula por que agravia el sistema
protegido constitucionalmente. La
guarda social es un desmembramiento de facultad exclusiva de los padres. De ese
acto el Poder Judicial solo puede tomar razón en el ámbito del Patronato y dar
fe de tal disposición. Ello puede ocurrir por medio de una manifestación
consensuada ante el Ministerio de Menores que puede dar testimonio de ello.
Al
solo fin de colaborar y no perjudicar a los niños en sus derechos, se puede disponer que ese acuerdo sea
homologado judicialmente, con vista o conocimientos de las Instituciones destinatarias. El seguimiento de dicha
delegación deberá estar a cargo de los padres, por un lado, y de la obra social
o Caja de Asignaciones, por el otro lado.- Insistimos
en señalar que una disposición administrativa no puede limitar los derechos que
al niño y a sus padres le reconocen el derecho de fondo, el derecho especial y
el texto constitucional.
Paraná, 21 de junio de 2001.-
S.T.J.E.R.: PARTE PERTINENTE DEL ACUERDO GENERAL Nº 27/01 DEL
4-9-01
PUNTO TERCERO:
INFORMES DE PRESIDENCIA, SRES. VOCALES Y SECRETARIA.-
e) Guarda
Previsional- Actuaciones comenzadas en sede administrativa.- La Dra. B. de
Schaller expone que como consecuencia de los problemas suscitados con las llamadas
"guardas previsionales o sociales
de menores" -desmembramiento otorgado voluntariamente por los
padres de los menores con fines previsionales-, se hace necesario reglamentar
las mismas. Por todo ello, y
luego de un intercambio de opiniones; SE ACUERDA: 1º) Disponer que el
Poder Judicial tome razón de las mencionadas guardas previsionales o sociales, dentro del ámbito del Patronato,
dando fe de ello. 2º) Establecer que en
la Provincia de Entre Ríos son autoridades judiciales competentes para
intervenir en la celebración de convenios de "guardas a los
fines previsionales o sociales", los Sres. Defensores de Pobres y Menores, y en las
localidades donde no existan Defensores
de Pobres y Menores, lo serán los
Sres. Jueces de Paz del domicilio del guardador, sin perjuicio de
las guardas que conforme a sus atribuciones otorguen los Jueces
de Familias y Menores o en lo Civil y Comercial con competencia
en Familia y Menores. 3º) Confeccionar un proyecto de Normas Prácticas
sobre este tema, encomendándoselo a la Dra. B.
de Schaller, el cual pasará
oportunamente a conocimiento de los Sres. Vocales.-
FDO. DRES.
BERLARI- ARDOY- CHIARA DIAZ- CARUBIA- CARLIN- CARLOMAGNO- VALES SCHALLER-
SALDUNA. Ante mí: ZONIS. Secretario.-
S.T.J.E.R.: PARTE PERTINENTE DEL ACUERDO GENERAL Nº32/01 DEL 16/10/01.-
PUNTO NOVENO: GUARDAS PREVISIONALES
- NORMAS PRACTICAS. La Dra. Schaller pone a consideración del Tribunal un
proyecto de normas prácticas para las Guardas Previsionales o Sociales
elaboradas conforme lo encomendado por el S.T.J., en Acuerdo General Nº27/01 del 4/9/01; a lo que luego de un
cambio de opiniones y en total coincidencia con la propuesta, SE ACUERDA:
1º) Aprobar las normas prácticas referidas a las
Guardas Previsionales o Sociales que a continuación se enumeran:
A) Los organismos ante quienes se
suscriban los acuerdos de guarda social o previsional llevarán un listado a los
fines del contralor de las guardas otorgadas.-
B) No se podrá otorgar una guarda
con fines previsionales de un menor respecto del cual ya se hubiera otorgado
otra que se encuentre en vigencia. Salvo que se acredite la imposibilidad de
percibir las asignaciones familiares e incorporarlo a la Obra Social por el
guardador primeramente designado, lo que haría caducar esa guarda.-
C) Previo a realizarse la audiencia
de guarda deberá el organismo consultar el listado (JUSTICIABLES) si el o los
menores figuran y en su caso si están en condiciones de ser entregados en
guarda.-
d) En el sistema lex-doctor la carátula
de los procesos que se a- bran como GUARDA PREVISIONAL se identificarán
poniendo en primer término el APELLIDO Y NOMBRE del padre, luego el APELLIDO y
NOMBRE de la madre y por último el APELLIDO Y NOMBRE del guardador/a. El tipo
de proceso será GUARDA PREVISONAL.
En cada proceso se deben incorporar en Justiciables
los datos de los menores que se otorgan en guarda con el carácter de parte:
Menor en Guarda.
DATOS COMPLEMENTARIOS:
Si figurara en Justiciables seguir el siguiente
procedimiento:
Ingresar en la segunda columna LISTADOS.:
PROCESO
Proceso en
general.-
Justiciable:
Apellido y
nombre del menor.-
-Esc-
-Hacer listado-
Pantalla:
A-alfabético
-enter. Ver el proceso y confirmar si se está en
condiciones de otorgar la guarda conforme punto 2) del presente.-
2º) Hacer saber.-
FDO. DRES.: BERLARI- CHIARA DIAZ- CARUBIA-
CARLOMAGNO- VALES y B.DE SCHALLER. ANTE MI: ZONIS, SECRETARIO.-
Lenciza, Leandro Adolfo Vs.
IOSPER y Gobierno de Entre Ríos - Amparo
Paraná, 11 de abril de
2002.-
VISTOS:
Los presentes autos traídos
a despacho para resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía de
Estado contra la sentencia de fs. 137/143; y,
CONSIDERANDO:
I.- Que el señor Juez del
Trabajo Nº 3 de Gualeguaychú, Dr. Norberto E. Stettler, dictó sentencia de
primera instancia en estos autos (fs. 137/143) haciendo lugar a la acción de
amparo interpuesta por Leandro Adolfo Lenciza, en representación de sus hijos menores
Leandro Damian y Natalia Antonella Lenciza, contra el Instituto de Obra Social
de la Provincia de Entre Ríos y contra el Gobierno de la Provincia de Entre
Ríos, condenando solidariamente a los accionados a proveer en cuanto sean requeridos
y hasta la finalización del tratamiento los medicamentos que se interesan en la
acción.-
II.- Que, según emerge
incontrovertido de la causa, tal medicación resulta de suministro permanente e
imprescindible para la vida y salud los menores Lenciza, ambos transplantados
renales a muy corta edad -hoy cuentan con 12 y 7 años de edad, respectivamente-
siendo el padre de ambos agente del Servicio Penitenciario de Entre Ríos y, por
ello, afiliado al Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos,
señalándose en la demanda que acude a esta vía de excepción frente a la suspensión
de los servicios de dicho Instituto.-
Que -también emerge de lo
actuado- el suministro de los medicamentos requeridos fue cumplimentado en el
sub judice y tácitamente consentida la sentencia dictada por el I.O.S.P.E.R.,
que no impugnó tal pronunciamiento, con lo que el objeto esencial de la demanda
se verifica íntegramente satisfecho.-
III.- Que, no obstante, la
Fiscalía de Estado, en representación del Gobierno de la Provincia de Entre Ríos,
interpone recurso de apelación (fs. 149) cuyos agravios desarrolla ante esta
Alzada (fs. 155/159) y, si bien formula algunos cuestionamientos a la
procedencia de la acción promovida, centra su crítica en la condena solidaria
impuesta a su parte, sosteniendo que la responsabilidad directa de la cobertura
de la prestación interesada debe recaer exclusivamente sobre I.O.S.P.E.R., ente
autárquico que ejerce, por delegación, esa función del Estado Provincial,
deviniendo sólo subsidiaria la responsabilidad genérica del Estado frente al
eventual incumplimento de los órganos públicos.-
IV.- Que los Ministerios
Públicos, Pupilar (fs. 162/167) y Fiscal (fs. 170/172), coinciden en que
corresponde rechazar el recurso en examen y confirmar la sentencia en crisis.-
Que, para llegar a tal
conclusión, el primero hace mérito de normas supranacionales
constitucionalizadas que, en tutela del interés superior del niño, obligan a
los Estados a resguardar la vida y la salud de los menores, promover y
facilitar el acceso a los servicios médicos y de rehabilitación y garantizar la
continuidad y normalización de las prestaciones sanitarias; recuerda doctrina
judicial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y recientes precedentes
jurisprudenciales de este Superior Tribunal en casos similares en los que se
afirma que se trata de un "deber" impuesto al Estado. Por su parte,
el segundo, adopta similar camino, aunque ampliando su análisis más allá del
derecho de los menores, encontrando la fuente de tal obligación del Estado en normas
concretas de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales sobre
Derechos Humanos y Sociales constitucionalizados, a la vez que recuerda que en
la Provincia de Entre Ríos, a diferencia de otros regímenes, el Estado impone a
los agentes públicos provinciales la obligatoriedad de someterse al sistema de
I.O.S.P.E.R., sin posibilidad de opción (cfme.: Ley Nº 5326, art. 3º) y, por
tanto, no puede desentenderse de las restricciones que este último pueda
establecer a la prestación de sus servicios. Finalmente, cita doctrina judicial
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y concluye que la omisión de las
codemandadas, al marginar a los menores de la cobertura social, configura una
lesión a los fundamentales derechos humanos de la actora, acreditándose los
extremos de procedencia de la acción incoada.-
V.- Que el recurso de
apelación articulado importa, también, el de nulidad (art. 16, Ley Nº 8369) y
el tribunal ad-quem debe avocarse al estudio de lo actuado a fin de detectar la
existencia de vicios de tal naturaleza aunque -como en el sub judice- los
interesados no hayan hecho mención de ellos.-
Que, practicado el examen
ex-officio de las actuaciones, no se advierte la presencia de vicio alguno con
entidad suficiente para fundar una decisión invalindante en la presente
instancia, debiendo desestimarse la existencia de nulidad.-
VI.- Que, ingresando al
examen del planteo impugnativo deducido, es menester señalar que, sin perjuicio
de la genérica responsabilidad refleja o meramente subsidiaria que, en materia
patrimonial, recae sobre el Estado Provincial por los actos de sus entes
autárquicos u organismos descentralizados, en materia de aseguramiento de la
garantía fundamental del derecho a la vida y a la salud del individuo, la responsabilidad
del Estado emerge como principal y directa, por imposición de la normativa
constitucional, federal y local, y del derecho supranacional
constitucionalizado.-
Que este Tribunal ha
señalado que la Constitución Nacional impone al Estado el otorgamiento de
"los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e
irrenunciable" (art. 14 bis, Const. Nac.). Por su parte, entre los
tratados constitucionalizados por el art. 75, inc. 22, de la misma Carta Magna
se reconoce que "Toda persona tiene derecho a ... la asistencia médica y
los servicios sociales necesarios ..." (art. 25, 1er. parágrafo, de la
Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948); "el derecho a la
seguridad social, incluso al seguro social" (art. 9º), la creación de
condiciones "que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en
caso de enfermedad" (art. 12, inc. d; ambos del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales); etc.; y que el mismo dispositivo
de la Ley Suprema (inc. 12) ha conferido al Congreso Nacional el mandato de
dictar el Código de Seguridad Social, atribuyéndole postestad para legislar en
tal materia. No obstante ello -ha enseñado la Corte Suprema de Justicia de la
Nación- que en determinadas circunstancias se ha reconocido, como consecuencia
del poder reservado por las provincias en virtud de lo dispuesto por el art.
122 de la Constitución Nacional, que éstas pueden crear y reglamentar regímenes
de seguridad social, limitada esa facultad a remunerados de sus estamentos
públicos u otros casos emergentes del ejercicio de su poder de policía (vg.: el
que rige sobre el ejercicio de las profesiones liberales, respecto de estas
últimas actividades) -cftr.: C.S.J.N., Fallos, 312:418-. La pirámide normativa
del art. 31 de la Carta Federal -que determina la subordinación del régimen
normativo de jerarquía inferior a la Constitución Nacional y a las leyes que en
su consecuencia se dicten por el Congreso- impone reinvindicar los principios
rectores de supralegalidad señalados precedentemente y, como corolario, la
potestad legislativa nacional para el dictado de las normas de seguridad social
(Ley Nº 23.660 y modificatorias) y el acordamiento de beneficios a los
destinatarios de sus Obras Sociales, en su calidad éstas de agentes naturales
del Sistema Nacional del Seguro de Salud (Ley Nº 23.661). Queda así, por
exclusión del sistema asistencial nacional, únicamente el personal en actividad
y pasividad dependiente de los gobiernos provinciales y sus municipios (arts. 8
y ccdts., Ley Nº 23.660, y 6, Ley Nº 23.661) (cfme.: S.T.J.E.R., 11/3/02, in
re: "Silvestri de Mac Rae, Stella M. c/I.O.S.P.E.R. - Acción de
Amparo").-
Que en el orden local,
acorde con esa normativa de jerarquía superior, la Provincia de Entre Ríos hace
suya la potestad de control de las distintas formas de previsión y asistencia
social y a la enfermedad, conforme a lo dispuesto en los arts. 42, incs. b y c,
y 81, incs. 2º y 31º, de la Constitución de Entre Ríos, delegando legislativamente
en el I.O.S.P.E.R. (cfme.: Ley Nº 5326) la atención de estos aspectos respecto
de la totalidad de los remunerados -activos y pasivos- del ámbito público
provincial, a quienes se declara obligatoriamente comprendidos en el régimen
(cfme.: art. 3º, ley cit.), sin perjuicio del pago de un aporte personal que la
Administración deduce y retiene mensualmente de sus remuneraciones (cfme.: art.
24º, ley cit.).-
Que, no pudiendo perder de
vista que estamos en presencia de pacientes que se encuentran en tratamiento
que, dada la patología implicada, no pueden quedar sometidos a las vicisitudes
administrativas, económicas o comerciales, sin riesgo de traer aparejadas
graves consecuencias, en tanto lo que está en juego es la salud y, en suma, la
vida de dos personas, como se sostuvo en los autos "GONZALEZ, Hugo P.
c/Secret. de Salud Públ. de la Prov. de E. R. y otros. - ACCION DE AMPARO"
(cftr.: S.T.J.E.R., 19/6/01) y se reiterara en la causa "PEREZ de LLUIS,
Carmen G. c/Instituto Obra Social de la Provincia de Entre Ríos -I.O.S.P.E.R.- Delegación
La Paz s/ACCION DE EJECUCION" (cftr.: S.T.J.E.R., 18/12/01), el tema
central entonces, es decidir si por vía de la presente acción debe o no
resguardarse al amparista de la presente y posibles futuras interrupciones en
el tratamiento por falta de provisión -en este caso- de la drogas necesarias
para su tratamiento médico. Y en este sentido no cabe sino concluir que la
respuesta afirmativa se erige como adecuada, teniendo en cuenta los valores y
derechos que se encuentran en juego. La Corte Suprema de Justicia de la Nación
se ha expedido esclarecedoramente en punto a la posibilidad de dictar un
pronunciamiento que tutele de manera efectiva el valor vida comprometido en la
causa, sentando directrices que, en definitiva, bregan por impedir que las
cuestiones donde se encuentra comprometida la salud y la vida de las personas
sean encorsetadas en parámetros estrictamente coyunturales, relacionados con la
provisión de un determinado medicamento, con las personas obligadas a
satisfacer tal demanda y con la consecuente interrupción del tratamiento por
alguna de dichas circunstancias, expresando el Alto Tribunal: "...15) Que
el Tribunal ha considerado que el derecho a la vida es el primer derecho de la
persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución
Nacional (Fallos: 302:1284; 310:112). También ha dicho que el hombre es el eje
y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su
naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye valor
fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter
instrumental (Fallos: 316:479, votos concurrentes). 16) Que a partir de lo
dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional
(art. 75, inc. 22, de la Ley Suprema), ha reafirmado en recientes
pronunciamientos el derecho a la preservación de la salud -comprendido dentro
del derecho a la vida- y ha destacado la obligación impostergable que tiene la
autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio
de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones
locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga
..." (cftr.: C.S.J.N., 24/10/00, in re: "Campodónico de Beviaqua, Ana
Carina c/Ministerio de Salud y Acción Social - Secretaría de Programas de Salud
y Banco de Drogas Neoplásicas - Recurso de hecho deducido por la
demandada" [C. 823, XXXV] -las "negrillas" no son del
original-).-
Que, en similar sentido
este Superior Tribunal -en anterior composición- dejó sentada posición,
expresando que la obligación del estado de suministrar medicamentos para el
tratamiento del paciente, surgía claramente de la norma del art. 42 -2º párr.-
de la Carta Magna Nacional, cuando expresa "Las autoridades proveerán a la
protección de esos derechos", haciendo allí referencia a los derechos
enunciados en el primer párrafo de la misma norma, entre los que se encuentra
el derecho a la protección de la salud; que ello además se halla reconocido,
implícitamente, por nuestra Constitución Provincial (art. 15) y en forma
expresa, por los Tratados Internacionales incorporados a la Constitución
Nacional -art. 75, inc. 22- (cftr.: S.T.J.E.R., in rebus: "Gómez
c/Secretaría de Salud Pública y otros - Acción de Amparo" y "Benedetich
c/Secretaría de Salud Pública - Acción de Amparo", ambos de fecha
30/12/99).-
VII.- Que, de conformidad
con los precedentes postulados, la impugnación de la Fiscalía de Estado
dirigida a cuestionar la legitimación pasiva otorgada al Gobierno de la
Provincia de Entre Ríos en estos autos, resulta palmariamente improcedente y
debe ser rechazada.-
Por último los Vocales
Dres. Papetti, Schaller y Ardoy manifiestan que hacen uso de la facultad que
les confiere el art. 33º de la Ley Orgánica del Poder Judicial (modif. por Ley
Nº9234), absteniéndose de emitir sus votos en virtud de la coincidencia de los
señores Vocales preopinantes.-
Por todo ello;
SE RESUELVE:
1º) DECLARAR que no existe
nulidad.-
2º) RECHAZAR el recurso de
apelación interpuesto a fs. 149 por la Fiscalía de Estado contra la sentencia
de fs. 136/143 que, por consecuencia, se confirma.-
3º) ESTABLECER que no
corresponde pronunciarse sobre costas en la presente instancia por no haber
existido contención.-
Protocolícese, notifíquese y,
oportunamente, bajen.-
ES COPIA.-