Sumarios:

1.- Las medidas establecidas en el Art. 12 de del dec. 214/02  exceden, en mucho, el ámbito de los poderes delegados por el Art. 12 de la Ley 25.561  , prioduciendo la aniquilación del derecho de defensa en juicio si se tiene en cuenta que la imposibilidad de ejecutar una medida cautelar dictada en un proceso no importa otra cosa que tornar en ilusoria la ejecución da la sentencia que lo concluya.

2.- El derecho a la tutela judicial efectiva comprende y debe considerarse satisfecho con la obtención de una resolución fundada en derecho que puede ser de admisión o de desestimación. Sin embargo su contenido no se agota en la exigencia de que el interesado tenga acceso a loe Tribunales de justicia, pueda ante ellos manifestar y defender su pretensión jurídica en igualdad con las otras partes y goce de la libertad de aportar todas aquellas pruebas que procesalmente fueran oportunas y admisibles, ni se limita a garantizar la obtención de una resolución de fondo fundada en derecho, sea o no favorable a la pretensión formulada, si concurren todos lo requisitos procesales para ello. Sino que se exige, también. que el fallo judicial se cumpla ‘ que el recurren te sea puesto en su derecho y compensado, si hubiere lugar a ello, por el daño sufrido. Lo contrario sería convertir las decisiones judiciales y el reconocimiento de los derechos que ellas comportan en favor de alguna de las partes, en meras declaraciones de intenciones.

3.- La protección constitucional de que gozan los depósitos en el sistema bancario, declarada por el art. 32 de la ley 25.466, ‘prima facie’ puede admitirse que la total conversión a PESOS de los depósitos en DOLARES dispuesta, en razón de U$S 1. = $ 1,40, por el art. 22 del Decreto No. 214/02, excede los límites que cabe imponer al ejercicio de los poderes de emergencia, por cuanto afecta el contenido mismo de la relación jurídica desconociendo derechos que tienen reconocimiento constitucional. Ello es así por cuanto se encuentra desprovisto de todo fundamento el criterio seguido por la autoridad administrativa para disponer ese límite al valor de referencia de la divisa estadounidense, extremo éste que, en principio, torna ilegítima la medida.

Buenos Aires, 21 de Febrero del 2002,

Y VISTOS; CONSIDERANDO:

1..— RAUL ERNESTO DOBELLI y OSCAR JORGE FRANCHELLI promueven acción de amparo en los términos del art. 43 de la Constitución Nacional y de la ley 16.986, a fin de obtener un pronunciamiento judicial que declare la nulidad por inconstitucionalidad de: a) el inc. a) del art. 22 del decreto No. 1570/01; b) el art. 15 de la ley 25.561; c) el art. 52 del Decreto No. 71/02; d) el art. 12 del Decreto No 141/02; e) la Resolución No. 6/02 del Ministerio de Economía; f) la Comunicación “A” 3426 del BCRA; g) el art. 15 de la ley 25.561; h) e1 1 de la ley 16.985 e 1) los arts. 2 y 12 del Decreto No. 214/02, por resultar —en su criterio— violatorios de las previsiones de la ley 25.466, de los arts. 17, 14 y 16 de la Constitución Nacin y de los tratados internacionales Incorporados al texto fundamental por el inc. 22 de su art. 75.

Solicitan el dictado de una medida cautelar.

Manifiestan ser titulares de un certificado de depósito a plazo fijo y de una cuenta caja de ahorro en dólares, impuesto el primero y abierta la segunda en el BANCO DE LA NACION ARGENTINA..

Justifican el origen de los fondos depositados en la indemnización percibida por RAUL ERNESTO DOBELLI, en virtud de las disposiciones de la ley 24.411, por la desaparición de sus padres RAUL AURELIO DOBELLI y ANALIA ROSA FRANCHELLI de DOBELLI, durante el gobierno militar que asumiera la conducción del Estado Nacional en marzo de 1976..

El co—actor DOBELLI, de 26 años de edad (beneficiario de la indemnización origen de los depósitos), refiere encontrarse desocupado y emplear las sumas invertidas para su manutención y la de sus abuelos maternos, OSCAR JOSE FRANCHELLI y AMALIA ROSA MENDEZ de FRANCHELLI, ambos de 81 años de edad.

II..— Reseñada como ha quedado la cuestión, el tratamiento y decisión de la pretensión de que da cuenta el apartado IV.- de la presentación actora, exige previamente pronunciarse respecto del planteo de inconstitucionalidad del art. 12 del Decreto No. 214/02, articulado en la presentación de fs. 46/47, en la versión asignada por el Decreto No. 320/02 (cfr. presentación de fe. 51/53).

La norma cuestionada dispone: “A partir del  dictado del presente Decreto. se suspende por el plazo de CIENTO OCHENTA (180) días el cumplimiento de las medidas cautelares en todos los procesos judiciales, en los que se demande o accione contra el Estado Nacional y/o las entidades integrantes del sistema financiero, en razón de los créditos, deudas, obligaciones, depósitos o reprogramaciones financieras que pudieran considerarse afectados por las disposiciones contenidas en el Decreto No. 1570/01, en la Ley No. 25.561, en el Decreto No. 71/02, en el presente Decreto, en el Decreto No. 260/02, en las Resoluciones del MINISTERIO DE E   ECONOMÍA y en las Circulares y demás disposiciones del BANCO CENTRAL DE LA REPUBLI ARGENTINA dictadas en consecuencia y toda otra disposición referida a dicha normativa.

Por el mismo lapso se suspende la ejecución de las sentencias dictadas con fundamento en dichas normas contra el Estado Nacional, los Estados Provinciales, los Municipios o la CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES, sus entidades autárquicas ó descentralizadas o empresas o entes estatales, en todos los procesos judiciales referidos a dicha normativa.

La suspensión de las medidas cautelares y la ejecución de sentencias dispuesta precedentemente, no será de aplicación cuando mediaren razones que a criterio (de) los magistrados actuantes, pusieran en riesgo la vida, la salud o la integridad física de las personas. Tampoco será de aplicación respecto de aquellas personas de SETENTA Y CINCO (75) o más años de edad” (BM. No. 29.8 “Número Extraordinario” del 15.2.02).

La disposición reseñada, anticipo mi opinión, comporta una amenaza al derecho de defensa en juicio y un avasallamiento a las atribuciones de otro Poder del Estado.

III— Para así concluir, estimo preciso recordar la reiterada doctrina del Alto Tribunal según la cual "... la declaración de inconstitucionalidad de las normas legales o reglamentarias constituye una de la más delicadas funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia; es un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como ultima ratio del orden jurídico. La atribución de decidir la inconstitucionalidad de preceptos legales sólo debe ejercerse cuando la repugnancia con la cláusula constitucional es manifiesta y la incompatibilidad inconciliable ...“ (Fallos: 285:322; 311:395; 312:122, 435, 1437, 1681, entre otros) y que “... la validez de la ley (o de un acto administrativo) no debe ponerse en duda a menos que repugne tan claramente de la Constitución que cuando los jueces señalen su inconstitucionalidad todos los hombres sensatos de la comunidad se den cuenta del conflicto entre la ley (o el decreto) y la Constitución ...“ (Fallos: 308:2268).

En este marco de interpretación tengo para mí que, de conformidad con los argumentos que a continuación se exponen, corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 12 del Decreto No. 214/02 —en la redacción del Decreto No. 320/02—.

Liminarmente he de señalar que en distintos párrafos del Considerando del acto en crisis se alude a la delegación de facultades efectuada por el Congreso Nacional en el Poder Ejecutivo en razón de la emergencia declarada por el art. 12 de la ley 25.561 que -a juicio del Jefe de la Administración y en Acuerdo General de Ministros justifica la adopción de la medida de que da cuenta el art. 12 del Decreto No. 214/02, en la redacción del art. 32 del Decreto No. 320/02.

Estimo que la decisión adoptada excede, en mucho, el ámbito de los poderes delegados porque, como se señaló, conlleva a la aniquilación del derecho de defensa en juicio si se tiene en cuenta que la imposibilidad de ejecutar una medida cautelar dictada en un proceso no importa otra cosa que tornar en ilusoria la ejecución da la sentencia que lo concluya.

Resulta irritante la afirmación efectuada en el 152 párrafo del Considerando del Decreto No. 320/02 en sentido que la decisión de suspender la ejecución de medidas cautelares pueda justificarse en la circunstancia de hallarse reunidos los extremos exigidos por la doctrina que la Corte Suprema de Justicia de la Nación sentara “in re” “PERALTA’, por cuanto carece de toda lógica sostener que el máximo exponente de la Judicatura pueda abdicar del ejercicio de los poderes que le confiere la Constitución.

Mucho menos puede pretenderse cimentar la medida en el precedente judicial de un tribunal del fuero que afirma que no existe la mas mínima posibilidad de que un pronunciamiento judicial se ajuste a derecho si se alza a sabiendas contra los hechos Es decir. si contiene tina orden que sabe de cumplimiento  imposible…..”.

La afirmación es una falacia por cuanto:

A) sólo contempla un hecho, que es menor la cantidad de dinero que las entidades banca tienen - comparado con la que los ahorristas estarán en derecho de exigirles -. .“, y no contempla otros hechos, como por ejemplo, que se encuentran afectados derechos amparados ‘por garantías constitucionales al no entregarse sumas que se depositaron a la vista (imposiciones en cajas de ahorro) o que debían devolverse expirado el plazo convenido para su indisposición (imposiciones a plazo fijo), o que ya vigente la indisponibilidad se instrumentó mediante el Decreto No. 1646 (B.O. del 13.12.01) la renegociación de la deuda pública con participación de todas las entidades bancarias que disponían del dinero de los ahorristas tal como surge de]. Contrato de Fideicomiso y Préstamo Garantizado que como Anexos 1 y II, del Decreto No. 1646, se publican en el Boletín Oficial del 14 de diciembre de 2001, con la firma de los representantes de la República Argentina, del Banco Central de la República Argentina y de los mandatarios de las distintas entidades bancarias, a instancias de las autoridades que dejaran el poder el 20 de diciembre de 2001; b) no hay órdenes judiciales de cumplimiento imposible en materia de cuestiones patrimoniales, afirmar lo contrario implica desconocer el articulado del Libro III, Título 1, Capítulo 1 del Código Procesal (vide, esp. art. 515).

V.- En lo sustancial la inconstitucionalidad reside en que el inc. 22 del rt - 75 de la Constitución Nacional -a partir de la Reforma de 1994— establece ... La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional no derogan artículo alguno de la Primera Parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos.

En efecto, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XVIII), la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 8) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 25), consagran el denominado “derecho a la tutela judicial efectiva” que, en función de la recepción que de estos tratados internacionales hace el inc. 22 del art. 75 de la Ley Fundamental, tiene rango constitucional.

El derecho a la tutela judicial efectiva comprende y debe considerarse satisfecho con la obtención de una resolución fundada en derecho que puede ser de admisión o de desestimación.

Ahora bien, el mismo  "...no gota su contenido en la exigencia de que el interesado tenga acceso a loe Tribunales de justicia, pueda ante ellos manifestar y defender su pretensión jurídica en igualdad con las otras partes y goce de la libertad de aportar todas aquellas pruebas que procesalmente fueran oportunas y admisibles, ni se limita a garantizar la obtención de una resolución de fondo fundada en derecho, sea o no favorable a la pretensión formulada, si concurren todos lo requisitos procesales para ello. Exige, también. que el fallo judicial se cumpla ‘ que el recurren te sea puesto en su derecho y compensado, si hubiere lugar a ello, por el daño sufrido. Lo contrario sería convertir las decisiones judiciales y el reconocimiento de los derechos que ellas comportan en favor de alguna de las partes, en meras declaraciones de intenciones . .“ (cfr. CANO HATA, Antonio; “El Derecho a la Tutela Judicial Efectiva en la Doctrina del Tribunal Constitucional’, pág. 13, Ed. “Revista de Derecho Privado, EDERSA, Madrid 1984, España).

Así se ha entendido que “... ha de configurarse como una derivación del derecho a la tutela judicial efectiva el derecho a una tutela cautelar por fuerza del principio de derecho que se resume en que la necesidad del proceso para obtener razón no debe convertirse en un daño para el que tiene razón. Esta tutela cautelar ... con el fin de evitar la frustración de la sentencia final, ha de otorgarse a quien en principio ostente el fumus honi iuris es decir, la apariencia de buen derecho .. (cfr. BACIGALUPO, Mariano, “La nueva tutela cautelar en el Contencioso—administrativo, pág. 35, Ed. Marci 1 Ediciones Jurídicas y Sociales S.A. Madrid 1999, España).

En este orden de ideas, se ha considerado que "... la lucha por la medidas cautelares se ha convertido en “una de las luchas por el Derecho más apasionantes de este tiempo” ...“ (cfr BACIGALUPO, Mariano; ob. cit., pág. 35 y GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo; ‘La batalla por las medidas cautelares. Derecho cornunitario europeo y proceso contencioso—administrativo español”, 2 ed. ampliada, pág. 25, Ed. Civitas, Madrid 1995, España).

Así “... Los Tribunales Constitución de toda Europa .., más el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, han venido a coincidir ... en ... un razonamiento . . - sumamente simple: no hay posibilidad de impartir a los ciudadanos una tutela judicial efectiva (el derecho cuya satisfacción consagran las Constituciones, los Tratados internacionales y los principios generales del Derecho comunitario) si, en ciertas circunstancias, por lo demás, nada excepcionales, no se utilizan resueltamente medidas cautelares antes o durante el proceso para asegurar que la futura Sentencia de fondo no quede frustrada en sus efectos prácticos . . .“ (cfr. BACIGALUPO, Mariano; ob. cit., pág..93 y GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo; ob. cit., pág. 311).

En síntesis “… la tutela judicial no es tal son  medidas cautelares adecuadas que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva recaiga en el OC86Q ...“ (cfr. BACIGALUPO. Mo ob. cit., pág. 51), y responden a”… la necesidad de asegurar,  en su caso, la efectividad del pronunciamiento del órgano judicial; esto es, de evitar que un posible fallo favorable, a la pretensión deducida quede…. desprovisto de eficacia por la conservación o consolidación irreversible de situaciones. contrarias al derecho o interés reconocido por el órgano jurisdiccional en su momento’ ..“ (cfr. BACIGALUPO, Mariano; ob. eit., pág. cit.).

Así se ha estimado que “... La tutela judicial ha de ser, por imperativo constitucional, efectiva”, y la medida en que lo sea o no ha de hallarse en la 8uficiencja de las potestades atribuidas por ley a los órganos del poder judicial para, efectivamente, salvaguardar los intereses o derechos cuya protección se demanda ….(cfr. BACIGALUPO, Mariano; ob. cit., pág. 52).

Por ello “... no puede el mismo legislador eliminar de manera absoluta la posibilidad de adoptar medidas cautelares dirigidas a asegurar la efectividad de la sentencia estimatoria que pudiera dictarse en el proceso contencioso—administrativo, pues con ello se vendría a privar a los justiciables de una garantía que, POR equilibrar y ponderar la incidencia de aquellas prerrogativas, se configura como contenido del derecho a la tutela judicial efectiva ...“ (Cfr. BACIGALUPO, Mariano;.ob.)

VI— En taIes condiciones tengo para, mí que el art. 12 del Decreto No. 214/02 —en la redacción que le asigna el art. 32 del D No. 320/02— al suspender ”... el cumplimiento de las medidas cautelares ...“, importa no sólo una violación al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva’, reconocida por los tratados internacionales individualizados, los que gozan de jerarquía constitucional en función delo dispuesto por el inc. 22 del art. 75 de la Ley Fundamental, sino también al deber asumido por el Estado Argentino en ‘virtud del art. 22 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) ratificada por ley 23.054 e  incorporada al texto constitucional a través del inc. 22 del art. 75, en cuanto dispone “Si el ejercicio de los derechos y libertades  mencionados en el artículo , 1° no estuvieren ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a. sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueran necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”.

En tales condiciones, como Juez de la Nación, me encuentro en la obligación de emitir el presente pronuciamiento a fin de asegurar el derecho a la tutela ‘judicial efectiva reconocido por los citados tratados internacionales de conformidad con lo dispuesto por el art. 2° de la Convención fui sobre Derechos Humanos.

En la inteligencia de que la disposición en crisis lejos se encuentra del alegado propósito de preservar la paz social (cfr. 18 párrafo del Considerando del Decreto No. 214/02), aún en la redacción asignada por el art. 32 del Decreto No. 320/02 —dictado ante la advertida necesidad de ‘acotar” los alcances del originario art. 12. cfr. 24 párrafo del Considerando—, y sólo importa un retroceso en el reconocimiento de los valores superiores del ordenamiento jurídico. tales como la justicia, la igualdad que son fundamento del orden político y la paz social: se impone al suscripto el deber de expedirse en sentido adverso a su validez ASI SE DECIDE.

Llegado a este punto he de recordar que los argumentos aquí expuestos, en su mayoría, fueron desarrollados por el Tribunal en oportunidad de expedirse sobre el planteo de inconstitucionalidad articulado respecto del art. 14 de la ley 25.453 “in re” “FERRER, Roberto Osvaldo y otro” -Causa No. 15.436/01- del 13 de septiembre de 2001.

VII— En cuanto a la medida cautelar peticionada cuadra precisar que la misma constituye un remedio judicial que —de ordinario— debe aplicarse con carácter restrictivo y cuyo fundamento reside en la necesidad de salvaguardar la igualdad de las partes en el proceso, evitando que se convierta en ilusoria la sentencia que lo concluya, debiendo subordinarse a la configuración de dos extremos insoslayables la verosimilitud del derecho invocado (furnus honis luris) y el peligro de sufrir un. irreparable como consecuencia de la demora (perículuin in mora), ambos Previstos en el art: 230 del Código Procesal, a 108 que debe a el tercero contemplado para toda clase de medidas cautelares en el art,. 199 del ordenamiento aludido ( Sala III,” in re”. “PR de 20

Por lo demás, ambos extremos —en materia federal— se encuentran de tal modo relacionados que a mayor concurrencia de uno de ellos no resulta procedente —en forma proporcionalmente correlativa— se tan exigente con la verificación del restante (cfr. Sala 1, “in re’, ‘BANCO POPULAR DE LA PLATA” del 13.10.65).

Sin perjuicio de lo expuesto, cabe puntualizar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sentado doctrina en cuanto a que ‘... las medidas cautelares no exigen de los magistrado el examen de certeza sobre la existencia del d pretendido sino sólo de su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad ...“ (Fallos: 306:2060).

VIII..— Conforme la doctrina y jurisprudencia reseñada precedentemente, entiendo que los recaudos exigidos por el remedio en análisis se encuentran reunidos en la emergencia en una magnitud tal que permiten acceder a lo solicitado con relación a los depósitos bancarios involucrados en las medidas adoptadas a partir del dec. N1570/01.

Tal mi parecer que avalo con los fundamentos que a continuación se exponen.     

IX Mediante los argumentos ensayados en el extenso escrito liminar se cuestiona en autos la constitucionalidad del régimen de indisponibilidad, reestructuración y reprogramación de depósitos en entidades financieras —en moneda nacional y extranjera—, instaurado por el Decreto No. 1570/01 y la Ley 25.561, con fundamento en la afectación de los derechos que consagran los arts. 17, 14 y 16 de la Constitución Nacional y la Ley 25.466, agraviándose el actor de distintas disposiciones por las cuales, en lo que aquí interesa, se instrumentó la medida señalada.

Es estructural indicar, para decidir en el sentido en que se lo hace, que la totalidad de los actos legislativos y administrativos que resultan cuestionados fueron emitidos con invocación de razones de evidente necesidad y urgencia propias de una situación de emergencia que halló —ahora— reconocimiento legislativo en el art. 1 de la ley 25.561.

No puede soslayarse la existencia de una manifestación aguda y virulenta de la prolongada emergencia en que vive la Nación. Tal perturbación, declarada respecto de la Administración ya en agoste de 1989 por la ley 23.696 y reconocida en punto a la situación económico—financiera del Estado Nacional por la ley 25.344 del mes de septiembre de 2000, parece haber alcanzado su punto álgido obligando al Congreso Nacional a admitirla .‘. ‘en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria ...“ (art. 12 e la ey 25.561), en el mes de enero del año en curso.

Ante fenómenos de esta naturaleza no cabe desconocer la facultad del Poder Legislativo y del Ejecutivo de dictar las leyes y adoptar las medidas que se estimen conducentes para conjurar la crisis con un límite: que la normativa resulte razonable y no desconozca los derechos amparados por la Constitución Nacional.

Así las cosas, corresponde, en función de la tacha de inconstitucionalidad de que da cuenta la presentación actora, ‘analizar si “prima facie”, la indisponibilidad, reestructuración y reprogramación de depósitos en entidades financieras —en moneda nacional y extranjera—, instaurado por el Decreto No. 1570/01 y la Ley 25.561, y reglamentado por los actos individualizados importa una limitación razonable al derecho del actor respecto de sus depósitos, a la luz de los arts. 17, 14 y 16 de la Constitución Nacional y 19, 22 y 32 de la ley 25466.

X.— Liminarmente cabe recordar que la ley 25.466 (B.O. del 25.9.01) consagró la intangibilidad de “Todos los depósitos ya sea en pesos, o en moneda extranjera, a plazo fijo y a la vista, captados por las entidades financieras autorizadas para funcionar por el Banco Central de la República Argentina .....“ (art- 12). -

A juicio del legislador la intangibilidad"...consiste en que el Estado nacional en ningún caso podrá alterar las condiciones pactadas entre el/los depositantes y la entidad financiera, esto significa la prohibición de canjearlos por títulos de la deuda pública nacional, u otro activo del Estado nacional, ni prorrogar el pago de los mismos, ni alterar las tasas pactadas, ni la moneda de origen, ni reestructurar los vencimientos, los que operarán en las fechas establecidas entre las partes” (art. 2).

Robusteciendo el concepto se estableció que .. los derechos derivados para los depositantes y las entidades depositarias de las operaciones comprendidas en el artículo 19 de esta ley, serán considerados derechos adquiridos y protegidos por el artículo 17 de la Constitución Nacional” (art. 32).

Así las cosas, a sólo doce meses y días de la entrada en vigencia de la ley de intangibilidad, y con el argumento de dar “... las seguridades necesarias tanto respecto del valor de los activos financieros, como sobre su liquidez, conservación e intangibilidad - . .“, puesta en riesgo con el alcance que fuera reconocido por la ley 25.466 “... por la caída en el nivel total de los depósitos ocurrida desde el mes de febrero .“ del ago 2001, el Poder Ejecutivo Nacional dictó el Decreto No. 1570/01 que impuso restricciones al retiro de dinero en efectivo y a las transferencias al exterior, resu1tando ésta la decisión basal de la estructura normativa de indisponibilidad, reestructuración y reprogramación.

Este Decreto No. 1570/01 fue tácitamente certificado por el Congreso de la Nación que, sancionando la ley 25.561, y tras declarar la emergencia (art. 12) dipuso:

a) suspender la aplicación de la ley 25.466, por el plazo .máximo previsto en el art. 12, esto es hasta el 10 de diciembre de 2003, o hasta la oportunidad en que el PEN considere superada la emergencia del sistema financiero, con relación a los depósitos afectados por aquél (art. . y b) facultar al PEN a disponer las medidas tendientes a la reestructuración de las obligaciones preservando el capital perteneciente a los ahorristas (art. 6).

A juicio del suscripto, las disposiciones del Decreto No. 1570/01 y las previsiones de la ley 25.561, no resultan "prima facie" razonables por cuanto, en principio no se presentan como compatibles con el derecho consagrado por el art. 17 de la Ley Fundamental, criterio éste que correspondería extender a la totalidad del régimen cuestionado.

XI Ello así lo pienso por cuanto:

A.— Según ha entendido el Alto Tribunal la “emergencia” es una situación extraordinaria, que gravita sobre el orden económico—social, con su carga de perturbación acumulada en variables de escasez pobreza, penuria o indigencia ....“ (Fallos: 313:1513, Consid. 43) y “. -. dura todo el tiempo que duran las causas que la han originado (Fallos: 313:1513, Consid. 46), quinto párrafo ‘in fine”).

En este orden de ideas, no puede soslayarse que según se indica en el Considerando del Decreto No. 1570/01 la inestabilidad del nivel de los depósitos en el sistema financiero, manifestada por la caída en el nivel total de los mismos, data del mes de febrero de 2001 (cfr. tercer párrafo del Considerando del acto atacado) y que el Congreso de la Nación sancionó la ley 25.466 (de intangibilidad) en el mes de agosto de ese año, con conocimiento —debe inferirse— de la verdadera situación por la que atravesaba el sector, adquirido —cabe suponer— en virtud de los informes que el Jefe de Gabinete de Ministros produjera ante las Cámaras en cumplimiento de lo dispuesto por el art. 101 de la Constitución Nacional, lo cual —debe razonablemente entenderse— debe haber generado en los inversores la tranquilidad sobre la seguridad de sus imposiciones (nótese que el valor de cambio estaba garantizado por ley —23.928— y que a partir de ésta —25.466- se garantizaba el depósito, en forma adicional a la garantía del BCRA, hasta el límite legal).

En tales condiciones, si bien se ha estimado que un prolongado lapso de gestación de la crisis ... no obsta a que su solución sólo pueda pasar por medidas calificables como de emergencia . ..“ (Fallos 313:1513, Consid. 46) último párrafo), es admisible, procedente y prudente exigir un mayor grado de razonabilidad en las decisiones si ellas afectan derechos cuya protección legal y constitucional fue di8puesta, indudablemente, en el lapso de gestación de la crisis y hallándose próximo su desenlace..

B.— Conforme este criterio, la indisponibilidad prevista por el Decreto No. 1570/01 —tácitamente ratificado por el Congreso Nacional— y la suspensión de la aplicación de la ley 2 dispuesta por el art. 15 de la le i no exhiben —en principio— la razonabilidad necesaria para repeler el reproche constitucional, habida cuenta que "prima facie" conlleva a una mutación o alteración de la sustancia o esencia de un derecho que a más de sustentarse en el art. 17 de la Ley Fundamental, mereció —a escasos dos meses de la debacle— particular reconocimiento legislativo.

C.— Por lo expuesto, la indisponibilidad prevista por el decreto presidencial y la suspensión legal de la aplicación del régimen de intangibilidad, aún cuando se faculte al Poder Ejecutivo Nacional a “... disponer las medidas tendientes a preservar el capital perteneciente a los ahorristas… reestructurando las obligaciones originarias de modo compatible con la evolución del sistema finan: "...(art. 62 de la ley 25.561, último párrafo), no se presenta, en principio, como un ejercicio válido de los poderes de e habida cuenta la configuración de un supuesto de privación de derechos legítimamente reconocidos.

D.— Tal criterio de ponderación cabe extenderlo a las previsiones de los arts. 12 y 52 del Decreto No. 71/02, en la redacción asignada por el Decreto No. 141/02, en cuanto  fija el valor de cambio de la unidad de dólar estadounidenses en la suma de Pesos Uno cc Cuarenta Centavos ($ 1,40) —d 12— y b) faculta al Ministerio d Economía a “...establecer que  la devolución de los saldos en moneda extranjeras puede efectuarse en pesos al tipo de cambio del mercado oficial, cano así también los plazos y condiciones para ello …(art. 59 en la redacción asignada por el art. 12 del Decreto No. 141/02).

XII— Especial es la consideración que corresponde efectuar respecto del art. 22 del Decreto de Necesidad y Urgencia No. 214/02 que dispone ‘Todos los depósitos en DOLARES ESTADOUNIDENSES u otras monedas extranjeras existentes en el sistema financiero, serán convertidos a PESOS a razón de PESOS UNO CON CUARENTA CENTAVOS ($ 1,40) por cada DOLAR ESTADOUNIDENSE, o su equivalente en otra moneda extranjera. La entidad financiera cumplirá con su obligación devolviendo PESOS a la relación indicada” -

En punto al mismo dos son las cuestiones a analizar a los fines de pronunciarse sobre su validez constitucional, a saber: 1) si se explicita la existencia de circunstancias excepcionales que justifiquen la imposibilidad de seguir los trámites ordinarios previstos para la sanción de las leyes y 2) si la medida adoptada por el art. 22 puede considerarse un razonable ejercicio de los poderes de emergencia.

 Respecto de la primera, se impone recordar que todo acto administrativo en razón de la presunción de validez y ejecutoriedad que le son propias (art. 12 de la ley 19.549) impide disponer por vía de una medida cautelar la suspensión de ‘sus efectos sin una estricta apreciación de los requisitos de admisión .. de los que surja prima facie’ la ilegalidad o arbitrariedad manifiesta del acto y un ciudadoso resguardo del interés público comprometido (cfr. ‘Industrlas Termoplásticas Argentinas S.A.I.C.F., Sala I del 12.1.89), pero ello es así cuando el órgano del que emanan actúa dentro del ámbito normal de su competencia.

Muy distinto es el supuesto de los decretos de necesidad y urgencia, en el caso el Decreto No. 214/02— mediante los cuales el Poder Ejecutivo Nacional se arroga, con carácter excepcional y bajo circunstancias de extrema gravedad que impidan —de manera objetivamente comprobable— seguir los trámites ordinarios para la creación de las leyes de la Nación, el ejercicio de competencias propias del Congreso.

Tales normas —como regla general— adolecen de nulidad absoluta e insanable (art. 99, inc. 32 de la Constitución Nacional), por lo que la presunción se invierte de suerte que queda a cargo del Poder Ejecutivo Nacional probar fehacientemente la presencia de los presupuestos fácticos que las hacen provisoriarnente viables (cfr. Sala II in re ‘Pulichino del 11.5.95 ; sus citas)., para cuyo análisis los jueces se encuentran ampliamente facultados (cofr. criterio del anterior titular de este tribunal. Dr Francisco de las Carreras, “in re” ‘Molina” del 22.5.95 y sus citas, que el suscripto comparte). -

Es sabido que en ocasiones la eficacia de las medidas adoptadas para conjurar los efectos devastadores de una crisis económica depende de la rapidez con que se los implemente y ponga en vigencia, circunstancia ésta que —unidad la necesidad de mantener en reserva información altamente -sensible que podría ser utilizada por los particulares en su provecho individual en detrimento de los intereses generales— justifica, en principio, la sustracción de su tratamiento por parte de los cuerpos legislativos.

Sin embargo, ello no exime a los jueces del deber, ante un planteo concreto, de analizar si se encuentran reunidos los extremos formales requeridos por el inc. 3 del art. 99 de la Constitución Nacional.

Así las cosas, si bien el último párrafo del Considerando del Decreto seria la que ‘... la presente medida se dicta en uso de las facultades conferidas por el Artículo 99, inciso 3 de la CONSTITUCION NACIONAL’, no se advierte que el acto justifique en modo alguno la imposibilidad de seguir los trámites ordinarios previstos por la Constitución para la sanción de las leyes, encontrándose en pleno período de sesiones ordinarias el Congreso (cfr. Decreto No 23/01 del 22.12.01 que las prorroga desde el 19 de diciembre de 2001 hasta el 23 de febrero de 2002), extremo éste que, en principio, autoriza a reconocer andamiaje a un reproche constitucional.

La segunda de las cuestiones a dilucidar, exige del Tribunal confrontar el contenido de la disposición cuestionada con los derecho a reconocido a por el articulado constitucional, en la interpretación que a éstos  para reconocer en situaciones de emergencia como la presente declarada por el art. 12 de la ley 25 y analizar, el la. misma detenta como característica la razonabilidad.

Considerando la protección constitucional de que gozan los depósitos en el sistema bancario, declarada por el art. 32 de la ley 25.466, ‘prima facie’ puede admitirse que la total conversión a PESOS de los depósitos en DOLARES dispuesta, en razón de U$S 1. = $ 1,40, por el art. 22 del Decreto No. 214/02, excede los límites que cabe imponer al ejercicio de los poderes de emergencia, por cuanto afecta el contenido mismo de la relación jurídica desconociendo derechos que tienen reconocimiento constitucional.

Ello es así por cuanto se encuentra desprovisto de todo fundamento el criterio seguido por la autoridad administrativa para disponer ese límite al valor de referencia de la divisa estadounidense, extremo éste que, en principio, torna ilegítima la medida.

Por los motivos expuestos, considero que en la hipótesis que nos ocupa el régimen de indisponibilidad, reestructuración y reprogramación de los depósitos en entidades bancarias —en moneda nacional y extranjera— instaurado por el Decreto 1570/01 y la Ley 25.561 y lo astas consecuentes (Decretos Nos. 71/02, 141/02, 214/02, Resoluciones del Ministerio de Economía Nos. 71/02 y 45/02 y Comunicaciones del BCRA dictadas e consecuencia se presenta en principio a juicio del suscripto y en esta etapa larval del proceso, como vjo1atovjo.. los derechos de los ahorristas amparados por el art. 17 de la Constitución Nacional y el articulado de la ley 25.466, por cuanto importa “prima facie” un ejercicio irrazonable de los poderes de emergencia.

Tal conclusión autoriza al Tribunal a decidir en el sentido propuesto por la actora.

He permito, finalmente, una ciudadosa reflexión.

Si la Argentina está "re-fundida”, como públicamente ha declarado el Señor Presidente de la Nación,  hora de emplearnos en ‘re—fundarla’ con conciencia de parte de todos aquellos que tenemos responsabilidades públicas que esa tarea ciclópea no va a depender sólo de la buena voluntad o nobles propósitos de la actual clase dirigente.

Tal empresa necesitará del esfuerzo, del sacrificio y del acompañamiento de todos sus habitantes que a esta altura, bueno y sano es reconocerlo, entregarán sólo en la medida en que haya confianza en su dirigencia.

Esa confianza, debemos entenderlo los integrantes de os poderes públicos, no puede pretender obtenerse a partir del desconocimiento, o aplicación de limitaciones irrazonables de los derechos de los particulares cuando estos gozan de protección constitucional

Indicar esto no implica desentenderse de una realidad que golpea, es simplemente recordar que a esa realidad sólo puede modificarla la política encontrando las luciones necesarias y adecuadas a la emergencia declarada dentro de los límites que la Constitución fija al ejercicio del poder en tales situaciones, cuyo desvío corresponde al Poder Judicial señalar.

XIII.—  Atento la naturaleza •de la cuestión ventilada en autos, entiendo que la caución juratoria de los actores satisface el recaudo previsto por el art. 199 del Código Procesal.

Por ello; RESUELVO:

1.— Declarar la inconstitucionalidad del art. 12 de Decreto No. 214/02 en la redacción asignada por el art. 39 del Decreto No 320/02.

2.— Hacer lugar a la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, decretar respecto de RAUL ERNESTO DOBELLI y OSCAR JORGE FRANCHELLI la suspensión del régimen de indisponibilidad, reestructuración y programación de los depósitos instaurados por el Decreto No. fs la ley 25..561 y las disposiciones dictadas : consecuencia (Decretos Nos. 7 141/02 y 214/02, Resoluciones ME Nos... 6/02 y 46/02 y Comunicación del BCRA A  3426 y 3467).

- 3.— Previo cumplimiento de la caución fijada en el Considerando pertinente, líbrese oficio al Poder Ejecutivo Nacional —Jefatura, de Gabinete de Ministros— y al Banco Central de la República Argentina, a efectos de poner a los mismos en conocimiento de la presente —cuya copia deberá acompañarse- y al BANCO DE LA NACION ARGENTINA, a efectos de que proceda al inmediato cumplimiento de la medida decretada, entregando a los actores la totalidad de los importes de su titularidad, en la moneda en que originariamente fueron impuestos (en caso de no contar con divisas en cantidades suficientes deberá entregarme la cantidad de PESOS que resulte necesaria para adquirirla en el mercado libre a la. cotización “vendedor” de- las entidades que operan en - la plaza), bajo apercibimiento de considerar a los funcionarios responsables de las entidades incursos en el delito de desobediencia (art.. 239 del Código Procesal), remitiendo copia de las actuaciones a la justicia penal a efectos de que se adopten las medidas correspondientes en tales supuestos.

4..— A los fines del cumplimiento de la manda decretada, y en atención a la dificultad de afectar personal del Juzgado a esos efectos, designase Oficial de Justicia “ad hoc” al Dr. JOSE MARIA ESTEVEZ CANBRA, DNI No. ---------, con facultades para constituirse en cualquier dependencia del BANCO DE LA NACION ARGENTINA y requerir la inmediato entrega de los importes involucrados. El designado se encuentra habilitado para requerir el auxilio de la fuerza pública, violentar cerraduras y/o el. tesoro de cualquiera de las dependencias de la cantidad bancaria citada.

Regístrese, notifíquese en el día (art. 36 del RJN). MARTIN SILVA GARRETON .- JUEZ FEDERAL